套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
色情直播与犯罪之间仅一墙之隔
网络直播界流传着这样一句话:“直播发于秀场,兴于网红,盛于明星,衰于广告,毁于色情。”而近日，网红主播“雪梨枪” 因构成制造、传播淫秽物品牟利罪，被判处有期徒刑4年，并处罚金10万元的消息,无疑又引起了热议。
“雪梨枪”何许人也?这还要从一段视频说起。
今年3月，一段名为“成都4P”的视频在网上热播，这段视频长约2分钟，画面中有全身赤裸2男2女缠绵悱恻，“表演”尺度之大令人哑然。根据警方报告，“雪梨枪”以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端等制作淫秽视频共计31部，在映客、易直播、yolo、花椒等平台直播以及QQ、微信上大量传播，获利达七万五千余元。这些大量的可以与色情内容划等号的视频，大体可以分为三类：一类为在直播的房间内裸露身体私密部位;第二类为在房间内直播性行为;第三类为在直播房间内发“广告”，在直播时主播会让观众加某个福利群，会在群里发放福利，也就是淫秽色情的图片或视频。
目前网络直播越来越火，在赚取流量、博取关注、获取利益等因素的刺激下，一些主播或直播平台不惜以奇葩、恶俗、下流、淫秽、残忍的表演制造“网红效应”，有些网络主播因此被封号或受到治安处罚，被判刑的还不多见。
一、那么为什么“雪梨枪”的直播构成制造、传播淫秽物品牟利罪呢？
《刑法》第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”所谓淫秽物品，指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。“制作”是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。“传播”是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。简单来说，行为人只要以牟利为目的，实施了“制作、复制、出版、贩卖、传播”这五种行为中一种行为的，即构成本罪。
二、那如果仅仅是传播色情视频，是否就不构成犯罪呢？
答案是否定的。《刑法》第三百六十四条规定“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：（一）数量达到第一条第一款第（一）项至（五）项规定标准二倍以上的；（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”而第一条第一款规定的标准即“（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；”
显然，按照上述定罪标准，也是极容易构成犯罪的。
除了“雪梨枪”，各大直播平台上还有大量的主播，靠着“卖肉”、凭着擦边球的直播内容来增加人气，来挣钱。但这往往与犯罪只有一墙之隔，有时候甚至可以划上等号，希望“雪梨枪”的事件能够为她们敲响警钟。
福州刑事律师 蔡思斌
2016年11月29日
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