非法持有毒品罪主要司法观点梳理（最新精华总结）

最高人民法院在刑事审判指导案例第375号张玉英非法持有毒品案的裁判理由中还认为：“正确区分非法持有毒品的行为究竟是贩卖毒品还是非法持有毒品，关键看行为人的目的。问题在于，如果所查获的毒品尚未交易，且数量较大，如何定罪？在这种情况下，如何认定行为人的行为关键看有无证据证明行为人有贩卖目的及贩卖经历。如果有证据表明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪。”②

《武汉会议纪要》对此进行了补充规定。基本原则是：要结合代购毒品的目的加以认定。“在没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，代购者为吸毒者运输代购毒品的行为的性质从属于吸毒者，应当与上述吸毒者自行运输毒品行为的认定思路一致。据此，行为人为吸毒者代购并运输毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，对托购者、代购者不定罪处罚；毒品数量达到较大以上，在代购过程中被查获的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处，在运输过程中被查获的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”③

但是，必须注意的是：《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》均未明确此处“代购”和“运输”的内涵，而两者很多时候是不易区分的。这很可能导致司法机关倾向于以运输毒品罪论处，不当地加重了托购者、代购者的刑事责任。因此，区分两者具有很强的实践意义。

如何准确把握运输代购毒品行为中的“运输”？最高人民法院在刑事审判指导案例第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案的裁判理由中指出：“当前，司法实践中，对于构成运输毒品罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输毒品罪还是应当适当考虑运输距离和目的。对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送毒品获得运输报酬的目的。”④ 也就是说，行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购数量较大的毒品，在同城内运送的行为，应当认定为非法持有毒品罪。

接下来的问题是，如何理解这里的“同城”？我国的行政区划分为省、市、县三个层级。被称之为“城市”的，既可以是省级行政单位（北京、天津、上海、重庆等四个直辖市）、也可以是省会城市、计划单列市、地级市（地区、自治州等）、还可以是县（区、县级市等）。笔者认为，认定这里的“同城”至少应当考虑以下三个因素：

行政区划大小、经济发展水平以及轨道交通发展情况。具体包括两大类：

就四个直辖市而言，又细分为两类：（1）北京、上海、天津市均可认定为“同城”。原因在于，由于行政区划较小，进而各区县（北京已无县、上海、天津也各仅存一县）之间的距离较短，加之轨道交通发展水平高；（2）重庆市，可考虑将渝中、江北、渝北、沙坪坝、九龙坡、南岸、巴南、大渡口、北碚及两江新区及未来轨道交通可以到达的区县视为“同城”。原因在于，上述提及的区域是重庆传统意义上的主城区，各自距离都较短；重庆下辖的其他近30个区县与主城区距离较远、但随着轨道交通建设的不断深入，可考虑将存在轨道交通的区县纳入“同城”范围。

就省会城市、计划单列市、地级市（地区、自治州等）而言，又细分为两类：（1）省会城市、计划单列市中的区以及轨道交通已到达的县可认定为“同城”。以成都市为例，现下辖11区5县4市，总面积近1万3千平方公里，那么就可以将其中的11区和轨道交通已到达的郫县（笔者注：拟更名为郫都区）认定为“同城”。理由不再赘述。（2）地级市（地区、自治州等）中的区、县、旗、县级市等县级单位，各自认定为“同城”。理由不再赘述。

进一步深入：行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购数量较大的毒品，在不同城市间甚至不同省份间运输的行为，可否认定为非法持有毒品罪？笔者认为，在这种情况下，仍然可能被认定为非法持有毒品罪，主要针对一些发生在乡镇的毒品犯罪行为。所依据的原则仍然是空间距离的长短。在我国，毒品交易在县级人民政府所在地的乡镇基本均可以实现，但在乡镇就不尽然。根据行政区划的不同特点，实际上存在这种情况，有些乡镇到另一个县主城区的距离比到本县主城区的距离更近，在这种情况下，行为人基于距离越近，毒品交易更为便利的想法，就可能选择到距离更近的另一个县的主城区去帮人代购毒品，在这种情况下，将该行为认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪更为恰当。同理，当距离更近的县属于另一个省级行政单位管辖时，同样的行为也应被认定为非法持有毒品罪。也就是说，对前文所提及的最高人民法院观点“对于在不同城市之间运送毒品的，一般可以认定为运输毒品罪。”不应作僵化的理解。

接下来的问题是：如何理解吸毒者运输毒品行为中的“运输”？可参照上文中的相关论述加以理解。

但在个别情况下，“购毒者对贩毒者交付运输毒品的行为起支配作用或者与贩毒者共同交付运输毒品，购毒者、贩毒者构成运输毒品罪的共犯的，可以依法认定。”⑦

最高人民法院在刑事审判指导案例第1070号欧阳永松非法持有毒品案的裁判理由中指出：“理解这一规定需要注意两个问题：第一，允许被告人提出反证。因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系；第二，要准确查明据以推定的基础事实。如果认定被告人贩卖毒品的基础事实存在诸多疑点，无法排除合理怀疑，就不能推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在此情况下，如果没有证据证实被告人对其被查获的毒品具有实施走私、贩卖、运输等故意的情况下，对被告人持有该部分毒品的行为应当认定为非法持有毒品罪。”⑩

2016年4月施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2016年毒品犯罪解释》”）不仅明确废止了2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称“《2000年毒品犯罪解释》”），且对相关内容进行了修改。其中，在第四条中（走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定），已经不再将“走私、贩卖、运输制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的”规定为“情节严重”的情形之一，即，《2016年毒品犯罪解释》已经不再将毒品数量作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定标准之一。因此，某些省市高级人民法院自行制定的规范性文件（例如，2007年7月《上海法院毒品犯罪量刑指南》）中所采用的在非法持有毒品罪“情节严重”的认定比照《2000年毒品犯罪解释》走私、贩卖、运输、制造毒品罪“情节严重”的认定，将非法持有甲基苯丙胺35克以上不满50克或者其他数量相当毒品认定为非法持有毒品罪“情节严重”的做法，已有违背《2016年毒品犯罪解释》之嫌，需要作出相应调整。

需要指出的是：虽然《2016年毒品犯罪解释》第四条、第五条均有“情节严重”的兜底条款，即“其他情节严重的情形”，在《2016年毒品犯罪解释》明确摒弃了《2000年毒品犯罪解释》相关规定的情况下，本着刑法解释的基本原则和刑法谦抑性理念，不宜将非法持有甲基苯丙胺三十五克至五十克（或同等数量毒品）的情形，理解为此处的“其他情节严重的情形”。