气枪摊大妈获刑，症结在于行政代替司法

现实往往比小说更加荒诞，因为虚构是在一定逻辑下进行的,而现实往往毫无逻辑可言。

——马克·吐温

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老太太摆摊的气枪，被鉴定为枪支，老太太也被判刑，引起很大争议。

法院年底结案再多，工作再苦，换不来司法的尊严，相反这么一个案件就足以使法律的威信扫地。

但是老太太气枪入刑的立法问题不大。刑法规定行为人违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的行为属于非法持有枪支罪。这个罪名与我国一惯严格控枪的政策是一致的，并没有不妥的地方。

但问题出在了“枪支管理规定上”。也就是我们说的枪的标准太低，明显低于大家对枪支认知的常识。这就是说立法没变，但是行政上通过降低枪支认定的标准，扩大了刑法社会控制的范围。

立法上推定枪支高度危险，不需要考虑持有行为的危险性与危害性，一律予以禁止。但是这里持有行为的危险性，完全是建立在 “通常”认知的枪支概念上的。当枪支鉴定标准降低，把很多气枪、仿真枪纳入进来的时候，大家就会发现出现了矛盾——立法被行政机关实际扩张了。

一方面立法的时候根据通常的认知概念推定枪是危险的，立法绝对禁止。另一方面行政权力扩大枪支的范围，结果导致“玩具枪也是枪”这样的谬论。这里尽管字面上都是“枪”，但立法的枪和鉴定认定的枪的外延明显是不同的。

回到非法持有枪支的犯罪上看，非法持有枪支犯罪比较特殊，是行为犯，一旦持有就构成犯罪。导致判断是否构成犯罪，最关键问题成了认定“枪支”是不是“枪支”。这样在行为犯中，行政法规就彻底架空了法律条文，行政机关的鉴定，也就取代了司法的审判。

只要认定成为了枪支，就等于进行了有罪宣判。不论你是摆气枪摊的老太太，还是给孩子买来的玩具枪，想脱罪都很难。

实践中也就成了，公安说这是枪，检察院没有权利说这不是枪，法院就基本直接会说鉴定是枪我也没办法。于是就可以量刑了。

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司法暴露在外，常被痛骂，其实司法有时候就是个傀儡，并不像看上去那么强大，也没那么“邪恶”，顶多是个无能为力又无为的帮凶。

实践中很多类似的案子，行政权力侵入司法，实际上替代司法权的行使。常见的比如交通事故的案子，交警划分事故责任，实际上基本上也确定了赔偿的责任比例。尽管交通事故责任不等于侵权责任，但是实践中99.9%的案子，交通事故责任等于侵权责任。

又比如，现在多如牛毛的鉴定中行为能力鉴定，行为能力的有无是司法评价的问题，可鉴定报告上都会直接表述行为能力的有或无。这方面很多人质疑，说能力有无要法院评判，但是实践中基本没有改变，一方面是问题的专业性，另一方面当然不可忽略的是责任问题。

法官不愿意去主动行使权力评价，更愿意来个直接的结论，节省时间与降低职业风险。同时，行政权力对司法形成了太大的压力，尤其在刑事案件中，侦查主导整个司法程序。

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摆摊老太太被判有期徒刑引起这么多的关注与讨论，主要的还是这个案子在两个方面都让人觉得违背常识。一是老太太本身摆摊儿打气球是日常生活中非常普遍的，如果这都犯罪，大家不知道什么不是犯罪。二是气枪也是法律禁止的枪，显然与大众认识的枪支相去甚远。

这就回到我们说的立法、司法与行政权力分配的问题中来。立法没有问题，行政标准降低，扩张了法律的社会控制范围，司法没有纠错的能力，很多时候反被行政规范架空，导致了是行政权独大的局面。体现在刑事司法体制中，就是侦查机关主导整个体制。

但是现在出了问题，有人说警察乱办案，法院没有良心，法官没有脑子，但其实法官能做什么？大量的案件重复出现，恰恰说明了法检是无能为力的，因为公安机关的鉴定谁也否定不了，按法条来就只能这样，所以案子也就只能如此。

但是就这个案子，我与公众通常的观点是一致的，这种行为不构成犯罪，也不应该属于刑法打击的对象。既然法律推定了危险，但实际案件中远没有那么高的危险时，就应该考虑行为的危险性和社会危害性。

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现在都在质疑案件的公正，对司法权威的伤害真的很大。依法治国当然也不是在纸面上治国，立了一堆很好的法律，结果执法的水平很低，也很难服众。

很多人甚至拿出了一些案子做比较，说那些真持枪的人不判刑，老百姓摆摊打个气球怎么就判这么重，法律是不是成了权贵的庇护伞，成了专门欺负老百姓的刀把子。

我觉得这类案子可能还会持续出现！跟法律打交道久了，很多时候感觉，法律就像是从悬崖上掉下去的一个人，它要到处抓个东西，否则就会摔死。而通常法律抓住的这根救命稻草，就是他要依附的行政权力。

你看看我们的立法，很多都是原则规则写了一堆，到了最关键的时刻来一句，具体细则由XXX部门制定。然后适用法律的时候，层层检索，你发现法律基本没有用，用到最后都是解释、规章、细则、条例。

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根本上，法律和行政在机关上应当分离，但更应该保持权力的距离。否则行政独大，司法成了行政的背书，自然也就会为行政背锅。