九、发问的技巧
(一)发问是证据的累积过程,发问不是演讲比赛,也不是长篇评说。“证据是一点一滴慢慢堆砌起来” (引自《刑事诉讼交叉询问之研究》王国忠著,中国人民公安大学出版社,2007年1月第1版,344页)
(二)发问是高难度工作,以下在发问时辩护律师需要几乎同步进行的工作说明了这一点(参见同上,345页):
正确发问;
对对方的异议进行反驳;
法官同意对方异议或法官直接依职权打断后重新发问;
观察证人的神情、姿态、动作;
认真听清证人的回答内容;
如有不当,及时提出异议;
做好证人回答的记录;
确认庭审笔录记载是否准确;
观察法官和陪审员的神情、姿态、动作;
听清法官依职权打断的异议,并解释发问的理由;
对法官依职权发问的异议:关联性、诱导性等理由。
(三)证人撒谎的线索
发问的重要目的之一是揭示谎言,说谎这一行为可以通过所说的内容、语气、语调、神情、动作等方面流露出蛛丝马迹。律师通过发现说谎,可以帮助发问者调整随后的发问问题和方向。
被誉为“现在侦讯实务之父”的已故美国西北大学英鲍教授在其经典名著《刑事审讯与供述》中指出了焦虑和撒谎之间的关系。“在撒谎的时候,适当社会化且精神正常的询问对象将会体验到焦虑。”(引自《刑事审讯与供述》,第5版,英鲍等著,刘涛等译,中国人民公安大学出版社,2015年8月第1版,100页)
一般来说,在回答问题时,被询问者如果不讲真话,则有三个回复选项:欺骗、逃避和忽略。因此所产生的焦虑水平最高,最高的为欺骗,其次为逃避,最低为忽略。比如(参见同上,101-102页):
问:这事是你干的吗?
欺骗式回答:不,不是我干的。
逃避式回答:我为什么会做那样的事情?
忽略式回答:(摇头表示“没有”)
“焦虑是不受欢迎和不需要的。……询问对象会实施一些行为以降低他在回复中所经历的内在焦虑水平。”(引自同上,102页)英鲍教授提供了以下参考准则帮助我们判断被发问者是否存在撒谎的可能(参见同上,102-107页):
1.逃避式:
不直接回答问题;
用问题替代回答:比如“为什么我会那样做”、“你认为我会冒着坐牢的危险去干那事”等等;
引用性撒谎:比如“就像在我的书面声明中所说的”、“我之前告诉过你”等等。
2.部分否认:比如问:“你拿枪对着他吗?”,答“我根本不拥有任何枪”。
3.限定式答案:
泛化陈述:一般来说,通常情况、实际上等等;
责备记忆:据我所知道的、就我能想起来的、如果我没有记错的话等等;
估测性措辞:我将不得不说、我的答案将会是等等。
4.加强式措辞:上帝为我保证、我发誓、我拿人格担保等等;
5.引入不利己的陈述:听起来很疯狂、可能你会不相信等等;
6.列举式解释:原因是(1)……(2)……(3)……
(四)抓住证人要害:不可能保证有时间对所有证人的弱点进行攻击,就算有时间,也不见得有必要这样做。对于证据链中的重要一环,或犯罪构成中的必要构成要件的一次成功攻击,就足以使控方不能排除合理怀疑。
“没有必要对证人的全部证言都各个击破,只要选择最薄弱的部分进行攻击就可以了。……特别是对专家证人进行反询问(编者注:反询问即交叉询问)时,这种方法尤为重要。”(引自《刑事辩护的技术与伦理》佐藤博史著,法律出版社, 2012年9月第1版,第240页)
(五)使用简短问题,让法官他们自己发现结论,印象更为深刻(参见《走向法庭-律师庭审制胜战略》,[美]丹尼尔.斯默著,法律出版社,2005年3月第1版,196-197页):
结论性问题:昨天上午你花了很多时间在做家务?
系列短问题:你上午拖了全部5个房间的地板?
你上午洗了全家4人一周的衣服?
你上午准备了10个人中饭和晚饭?
(六)常见错误侦查讯问方法给发问的启示:
很多控方工作人员和辩护律师都曾具有一定的侦查经验,或多或少地接触过常见的错误侦查讯问方法。比如威胁如果不配合态度不好就加重处罚,改变供词以符合侦查机关要求就可以获得从轻处理的诱供。还有常见的引供和指供。比如(引自《侦查讯问话语实证研究》,曾范敬著,中国政法大学出版社,2016年6月第1版,288-289页):
引供举例
问:你是从哪个门进去的?
答:北边的门。
问:你再想想。
答:那是南门?
问:对吗?想清楚再说!
答:东门。
指供举例
问:你捅的他哪个部位?
答:我当时脑子是晕的,很慌张,不知道捅哪里了。
问:是不是捅到肚子上了?
答:好像是有一刀捅肚子上了。
使用以上方法的发问应当被及时提出异议,理由是证人已经回答和/或诱导。
(七)不允许使用引导性问题时的处理
1.在不允许使用引导性或诱导性问题时,要从另外一个角度,全面理解非引导性问题的以下作用:
“它强调这是证人的证词,而不是律师的”(引自《走向法庭-律师庭审制胜战略》,[美]丹尼尔.斯默著,法律出版社,2005年3月第1版,162页)
“它可以帮助避免快速交谈”(同上)
“迫使你更认真地听证人的话,而不是你自己的”(同上)
2.被迫使用非引导性问题时,可以尝试:
(1)拆散问题。
(2)使用提示语“其他的”和“下一个”之类的,比如“还有什么人在哪里?”、“接下来发生了什么事?”、“你下次什么时候见到他?”、“你那样做还有什么原因?”、“他们还去哪里了?”(参见同上,163页)
(3)使用暗示性发问。这种发问可能具有诱导性,但界限比较模糊。比如:“他会不拒绝当众收钱吗?”、“他是你的下级,怎么敢半夜十二点打电话给你呢?”
(4)使用限定回答范围的半开放问题,比如:“他把受害人打倒后,你又看到他做什么?”、“他报警之后,在警察到达前,你听到他说什么?”
(八)防止发问中暗示了未定情节:在发问或引用中,对于不承认的人或情节,要加上“你声称的”或“你所谓的”之类的限定,防止落入圈套,或暗示事实存在只不过证据不足。比如(参见《对方证人》,(美)史蒂文·莫罗和詹姆斯·费格利罗主编,中国人民大学出版社,2013年4月第1版,第32页),
如果证人指认被告人就是抢劫行为人,千万不要问证人:“当本案被告走进商店后,是直奔收银员而去吗?”或者“因为天黑,你看不清本案被告的脸,是不是?”
更好的发问方式是:“那个你所谓的本案被告人,走进商店以后,是直奔收银员而去吗?”和“因为天黑,你看不清你声称就是本案被告的那个人的脸,是不是?”
(九)不同句式的区别:同样的内容,不同的发问句式,可能产生不同的语气和效果。这个需要根据情况,加以区别和选择。比如(参见《对方证人》,(美)史蒂文·莫罗和詹姆斯·费格利罗主编,中国人民大学出版社,2013年4月第1版,第109页):
1.你在哪里见过他?
2.你不是在中山路见过他吗?
3.你在中山路见过他,不是吗?
4.你见过他,在中山路见过他。
(十)观察证人:做好笔记,不断“窥视”证人的表情、态度(刑 336页)
《周礼秋官司寇》中以五声听狱讼,求民情:一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。《宋刑统》中更具体说明了证人不真实的表现:“观其出言,不直则烦。观其颜色,不直则赧然。观其气息,不直则喘。观其听聆,不直则惑。观其瞻视,不直则眊然。”
(十一)预设好基础问题和答案,堵住证人退路:比如在确定受伤的原因时的如下发问(摘自《胜诉谋略:律师的诉讼策略与技巧》朱德锴著,法律出版社 2012年1月第1版,第194页):
原告企图回避受伤是被他人打的事实真相,被告律师作如下发问:
问:“你在办理住院手续时叙述的病情都是事实,是吗?”
答:“是的。”
问:“按你在住院医疗记录中的陈述,你身上的伤是他人打的,不对吗?”
答:“……那是我随便说说的,不是事实。”
(十二)连续发问:针对关键细节,可以采用多方位的集中、连续的发问,达到使得证人露出破绽和错误。比如:针对原告是否自己打开车门跳车这一细节的如下发问(内容概要摘自同上,第205页):
问:原告跳车时,你站在客车的哪一侧?
答:左侧。
问:按你的说法,你是透过车窗看见原告打开车门的,是吗?
答:是的。
问:你是透过左侧墨绿色的车窗,看见原告打开右侧的车门,对吗?
答:(沉默)
问:你站在客车的左侧,亲眼看见原告从右车门跳车的,是吗?
答:我记不清了。
(十三)及时打断不需要的解释:
无论对于直接询问辩方的被告人和证人等,还是对于控方的证人等,如果已经得到答案,一般情况下要及时制止和打断辩方不需要的解释和继续发言。一来可以提高效率,二来可以防止破坏已有答案的效果,三来可以防止提供预料之外具有潜在风险的信息。比如(参见《对方证人》,(美)史蒂文·莫罗 和詹姆斯·费格利罗主编,中国人民大学出版社。2013年4月第1版,第172-173页):
问:你刚才说你是设计和生产卷帘门的专家,对吗?
答:是的。
问:但是,你却从没有设计过这样的卷帘门,对吗?
答:没有。
问:你也从未在卷帘门公司工作过,对吗?
答:没有,但是……
问:没有就足够了。
(十四)适时提出异议(参见《刑事诉讼交叉询问之研究》王国忠著,中国人民公安大学出版社,2007年1月第1版,336页):
1.提出有效的异议可以给证人造成律师能力超过控方的印象,证人可能因此会紧张,露出破绽,或者不敢再说谎,或者更顺从律师发问。
2.同时,有效的异议还具有以下作用(参见同上,337页):
①控方不恰当地取得证据;
②为可能的上诉打下基础;
③揭露控方不公平的策略和手法;
④让控方感到尴尬,并打断思路。
(十五)虚假前提试探:发问中假设不存在的前提,无论如何回答,都说明陈述者在撒谎。比如:“你看到他在楼下是按门铃还是用钥匙开的楼道一楼的防盗大门?”(事实上,该楼道一楼没有安装防盗大门)
(十六)必要的重复:有时候需要进行必要的重复发问,以保证发问的连贯或提醒法庭注意发问和答案的重要。以下提问方式,可以尽量避免被异议和制止(内容参见《刑事辩护技能与技巧培训学习指南》顾永忠主编,法律出版社 2010年12月第1版,第137页):
1.“你刚才没有回答清楚公诉人提出的某一问题,这个问题对案件定罪量刑至关重要,请你在向法庭详细回答一下。”
2.“刚才你回答某个问题声音太小,没有听清,你再明确、简要地讲一下。”
(十七)如何证明庭外文件的真实性:
有时为了向法庭证明庭外文件的真实性,可以向文件制作者从各个角度全面发问,甚至包括制作时的环境,尽力排除所有怀疑。比如(参见《对方证人》,(美)史蒂文·莫罗 和詹姆斯·费格利罗主编,中国人民大学出版社。2013年4月第1版,第218-220页):
问:你知道这类报告很重要吗?
答:是的。
问:你已经接受了多久的训练?
答:8个月。
问:训练的重要部分包括如何准备报告吗?
答:是的。
问:训练包括如何准备草稿,就是事件发生时做准确地记录,是吗?
答:是的。
问:训练包括报告准备好之后也要保存草稿吗?
答:没错。
问:要求保留草稿的原因在于可以和报告进行对比,是吗?
答:是的。
问:训练中你知道这类报告可能被用作证据接受法庭质证?
答:是的。
问: 如果领导未批准你的报告,你必须按照领导的指示进行修改,是吗?
答:是的。
问:如果修改了,那么修改前的报告就不使用了,是吗?
答:是的。
问:如果领导指示你重新制作报告,那么原来的报告就会被销毁,并且没有人会保存副本,是吗?
答:是的。
问:对于这个案件,你被指示保留那些草稿,是吗?
答:是的。
问:你也确实保存了那些记录,你也知道法庭和律师都已看了那些记录,对吗:
答:是的。
问:你在准备这个案件的报告时,是否参考了你的草稿?
答:是的。
问:那样做的原因是为了确保报告的详细和准确,是吗?
答:是的。
问:在报告提交领导时,是否把草稿页交了?
答:可能,不太确定。
问:领导是否因报告不准确而要求你修改或补充?
答:没有。领导在报告上签了字,没有修改,没有要求准备新报告。
问:所以,你在准备报告时使用了草稿,对吗?
答:是的。
问:你认为这个案件的草稿是完整、详细以及准确的,对吗?
答:你的报告是在你的办公室里准备的,对吗?
答:是的。
问:那么,我们可以这样理解准备的过程:你拿着草稿去办公室,静静地坐在那里,竭尽全力准备准确的报告,是吗?
答:是的。
问:你觉得办公室是一个很舒服的地方,你和那些与你亲如兄弟般的警官都在办公室里,你可以和他们中的任何人聊天。
答:不错,办公室是比在其他地方更舒服,但是我不必与其他警官闲聊。
问:我的理解是,你在在准备官方报告,不是在大街上面对某些特殊事件。
答:当然了。
问:也没有秒表之类的东西提醒你必须在中午之前完成报告,是吗?
答:是的。
问:因此,你是在办公室里努力准备一份准确的正式报告的,相对比较舒服,没有人强迫你在某个时间完成报告,从而可能导致它不正确或不准确,对吗?
答:是的,是这样的。
(十八)对证人的惯常行为模式进行发问,以帮助证人回忆具体的对辩方有利的细节。比如:
问:你儿子每天几点放学?
答:下午三点一刻。
问:你每天几点离开家去接他?
答:下午两点三刻左右。
问:周五也是这个时间吗?
答:想起来了,周五提前到二点三刻放学,所以我两点一刻离开家的。
(十九)证人的回答技巧:
1.“不要自告奋勇,回答完问题就立即停止”(引自《走向法庭-律师庭审制胜战略》,[美]丹尼尔.斯默著,法律出版社,2005年3月第1版,170页)
2.“不要回答不明白的问题”(同上)
3.“如果忘记了,就实话实说”(同上)
4.“不要猜测实际的细节(数据、数字等等),“不要通过猜测进行推理,阐述观点(可以有、应该有、将有、必须有)(同上)
5.“认真倾听带有暗示的问题(“还有什么其他……”“你确定……”)(同上)
6.听不清问题就要求重复发问,直到听清和理解正确。
7.回答问题前稍作停顿,以便留下足够思考时间、给辩护方流出时间向法庭提出反对。(参见《舌战手册》,林正和于志怡编译,中国商业出版社,2011年11月第1版,第203页)
8.如果被打断,重新开始时要回到被打断前的地方。(参见同上,第204页)
9.在对方要求仅回答“是”或者“不是”,如果你有充分理由需要解释,你可以简单地解释。(参见同上)
10.如果被问起是否事先和辩护方见过面和讨论过,可以如实回答见过面和讨论过。
11.注意倾听被控方抗议的问题、双方的理由、法官的裁判,并在以后的机会里把答案说出来。
12.“不能让证人死记硬背答案。……背答案的弊端在于一旦忘记了答案,就会发懵,或者提问的顺序一发生变化,就无法回答。” (引自《刑事辩护的技术与伦理》佐藤博史著,法律出版社, 2012年9月第1版,第277-278页)
13.避免冗长的回答,避免给予对方发现疑点和不利点。
(二十)将计就计的追问:
当明知证人在欺骗时,可以考虑使用将计就计的追问,逼其回答不了后续的问题。比如,在《胜诉谋略:律师的诉讼策略与技巧》(朱德锴著,法律出版社 2012年1月第1版)一书第218页中的以下案例,可以很好地说明这个方法的作用:
一被害人作证宣称被告人亲自指挥他人殴打被害人。辩护人明知证人作假,仍漫不经心地进行如下发问:
问:“按照你的说法,被告人亲自参与、指挥他人对你进行殴打,是吗?”
答:“是的。”
问:“既然是亲自参与、指挥,那么,被告人当时说了些什么话?”
答:“我记不清了。”
问:“被告人指挥他人将你打伤,你一定不会忘记被告人穿的衣服颜色,对吗?”
答:“(沉默),我记不清了。”
(二十一)眼神体态和手势的运用:
侦查机关在庭审前对嫌疑人的讯问中,积累了很多有效的身体语言方法,以辅助和促进达到讯问的目的。辩护人可以参照其中的一些方法,灵活运用于庭审的发问中。当然,在法庭上还是要注意运用时的适度,以免被认为威胁、威吓证人。比如(参见《侦查讯问》,赵昌平主编,全国司法警官院校“十三五”规划教材,法律出版社,2015年5月第1版,第196-198页):
1.眼神语:
漠视或轻蔑的眼光:表示已经识破伎俩,对证人表演的不屑一顾;
威严的目光:增加对方的思想压力;
凝视对方双眼:表明决不罢休的必胜信息;
心平如镜的眼神:显得胸有成竹,又不暴露意图。
2.体态语:
笔直正面而坐:威严正视对方,可以产生威慑力量;
稍侧身而坐:创造不拘谨的气氛,便于对方放松;
身体前倾:表示注意倾听;
身体后仰:表示蔑视和怀疑;
耸耸肩:表示不屑一顾。
3.手势语:
摆摆手:表示打断或者制止撒谎;
两手前伸两掌外翻:表明摊牌,暗示不要再狡辩。
(二十二)在极其重要的证词面前保持冷静:无论你获得了对你极为有利的证言,还是极为不利的证言,都不要显露出任何的异常,除非你能确保异常的反应可以引起对方相反的推测。这个时候要考虑是否需要重复,还是继续不动声色地发问。如果轻易重复,可能会引起对方警觉。
(二十三)不要轻易对关键性的问题发问:每一次开庭几乎都是奥运会的决赛,一般情况下,在同一个合议庭,对于同样的问题法庭不会重复调查。这就要求发问人首先要避免犯错,要稳妥地发问,奇迹和戏剧性的场面不会经常出现。“大多数审判结果决定于哪一方在法庭盘问中犯了更大的错误。”(引自《法庭对质的艺术》,(美)威尔曼著,辽宁教育出版社,2005年11月第1版,第21页)
在这本有关交叉询问的世界级名著里,威尔曼先生举了个想碰碰运气而彻底失败的律师的故事。他以为证人外表年轻,看起来阅历很浅,目前在律师事务所工作,应该对精神错乱的判断力没有经验。
于是,律师大胆地发问:“你一生中见过确定为精神错乱的人吗?”没想到的是,年轻的女证人停了一下,开始咯咯笑了,回答道:“大约有吧,以往两年我在精神病院当过护理员。”(引自同上,21-22页)
(二十四)证人不直接回答的处理
有时证人不直接回答问题,或者反问发问者问题,以下方法可以参考使用(参见”Trial Advocacy in a Nutshell”, 5th edition, Paul Bergman, Thomson Reuters, 2013, page 323-327):
1.重复发问;
2.说明没有对答案内容发问,而是发问(先前问题);
3.请求法庭对不针对发问问题的答案内容不作记录,并重新发问;
4.请求法庭要求证人直接回答问题;
5.对反问者声明现在是证人回答问题;
6.对“可能”“也许”的模糊答案,重复发问或适当调整用词后再发问。
(二十五)证人解释答案的处理
有时证人会解释答案,一般情况下不要允许解释。方法包括(参见同上,page 327-335):
1.拒绝解释的要求;
2.忽视解释,重新发问;
3.打断解释;
4.请求法庭对解释部分不作记录;
5.事先提醒只要回答是或者不是。
(二十六)交叉询问十大戒律:
美国著名的欧文杨格教授(Irving Younger)提出的交叉询问十大戒律是
经典的交叉询问技巧,有很高的参考价值,应当牢记。
1.问题简明
2.平实语言
3.只用诱导问题
4.事先准备
5.倾听
6.不争执
7.不重复
8.不允许证人解释
9.问到即止
10.保留观点到总结
十、发问与异议
对于控方的发问和被发问人的回答,如果不符合法律规定,辩方可以提出异议。除对于交叉讯问时是否可以使用引导或诱导式问题现行规则与实践和理由有重大冲突外,以下异议从理论上将可以成立,虽然目前规则并没有列举以下所有的不当发问和回答方式。
(一)对对方的发问问题可以考虑提出以下异议:无关联性、无资格作证、结论、不合格证人的意见、叙事、诱导、重复、假定待证事实、误导、模糊、不明确、无法理解、猜测、组合问题、争论性问题、不当定性、错误引用、不当弹劾等。
(二)对证人的回答可以考虑提出以下异议:相关性、结论、意见、不当定性、没有回答等。
(三)另外,以下发问方式将被提出异议且获得法庭支持:
威胁证人;
损害证人的人格尊严;
侮辱他人;
诽谤他人;
威胁他人;
故意扰乱法庭秩序。
(四)台湾地区《刑事诉讼法》第166条之7的规定比较清晰,可以参考:
1.下列之诘问不得为之:
与本案及因诘问所显现之事项无关者;
以恫吓、侮辱、利诱、诈欺或其他不正之方法者;
抽象不明确;
不合法之诱导。
2.除非有正当理由时,下列之诘问也不得为之:
假设性事项或无证据支持之事实;
重复;
个人意见、推测、评论;
对名誉、信用、财产有重大损害;
未亲身经历或鉴定。
提示一下,诽谤的方式并没有在上述法条中列明,这点与国内的规则不同。
(五)异议举例:
1.诱导或引导
“你推了他一下,他就拿刀砍你,是吗?”
“看到她被欺负,你很愤怒,是吗?”
2.意见
(向非专家证人)“你觉得这个车门设计是否合理?”
(向专家)“你觉得被告人是否是故意的?”
3.模糊
问:“你看到那些警官在干什么?”
对方律师:“反对,时间模糊。”
重问:“当你刚看到那些警官时,他们在干什么。”
(引自: “Evidence – Text, Problems, and Cases” 4th ed., by Ronald J. Allen & others, Aspen Publishers, 2006, page. 47.)
4.错误引用证词
“你刚才说的……(错误的引用)”
5.假定待证事实
“你被公司警告后是否对他产生怨恨?”(如果公司是否警告尚未被证实)
6.猜测
“如果车子离开远一点的话,你就能够避免撞上他,是吗?”
(引自“Trial Techniques”8th edition, Thomas A. Mauet, Aspen Publishers, 2010, page 471)
7.多个问题
“你走进去之后看到了什么,手里当时拿东西了吗?”
8.结论/辩论/评论/评价
“既然你相距80英尺远,天又黑又下雨,整个抢劫仅仅持续了几秒钟,你不可能有好的机会看见劫犯的脸,是吗?”
(引自同上,472页)
9.没有回答问题
(问)“那天天气如何?”(答)“那天我没有出去。”
(六) 异议的及时
有时候证人回答较快,等异议时已经听到答案,或者当异议时整个问题 已经全部说完,即使异议成功,被发问人已经听出发问者的意图,在接下来的回答中会顺着该意图回答。因此,有时候可以根据发问问题的句型,在问题没有全部说完之前提出异议,打断发问。比如说:
问:“总结一下,你刚才证实说……”
反对的理由可以包括:结论;错误引用;已经问答过。
(引自”Trial Advocacy – Planning, Analysis, and Strategy” Third Edition, Marilyn. J. Berger, John B. Mitchell, Ronald H. Clark, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, page 219)
又比如:
问:“你会怎么说,如果我告诉你芬特女士已经作证…”
反对的理由可以包括:猜测;评价;其他证人证言未隔离。
(引自同上)
第四节 发问的其他注意事项
一、对鉴定人的发问
对于鉴定人的发问具有鲜明的特殊性,原因之一在于鉴定基本都涉及专业的科学技术知识、规则和经验,而大多数辩护律师不具有这些能力。即便辩护律师可以向有专门知识的人求教,甚至申请他们出庭,辩护律师仍然必须对涉及的专业知识有足够的了解以达到可以提出相关问题的程度。
第二个原因在于鉴定意见本身具有复杂性和科学层面上的非终结性,很多鉴定意见很难获得专家的一致认可。“英美国家曾对精神病的鉴定结果进行统计,80%的精神病鉴定意见是不一致的,不一致就说明了鉴定的科学性真实性都是应当存疑的。”(引自《刑事证据规则论》,侯东亮著,法律出版社,2015年9月第1版,第201页)
然而,法官在实践中却过度依赖于鉴定意见。“在司法实践中,鉴定意见采信率过高已经成为司法的怪状。根据实证数据,近乎百分之99.9采信率暗示着法官已经放弃实体裁判,同时鉴定人出庭作证比例极低;据不完全统计,当前鉴定人出庭率仅为百分之5%。”(同上,第203页)
对于鉴定意见,常见的考虑角度包括:
1.鉴定人与案件的关系;
2.鉴定人与被告人、被害人的关系;
3.鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;
4.鉴定人是否受到外界的干扰和影响;
5.鉴定的依据和材料;
6.鉴定的设备和方法;
7.检材的来源、取得、保管、送检;
8.鉴定程序;
9.鉴定的过程和方法;
10.鉴定意见与其他证据的关系;
11.鉴定意见是否有科学依据。
从发问的角度,以下参考问题可以开拓思路(参见《走向法庭-律师庭审制胜战略》,[美]丹尼尔.斯默著,法律出版社,2005年3月第1版,第11章表格):
1.让他承认他不是案件涉及的具体领域的专家或者学科专家。
2.让他承认他的实践领域不包括案件所涉及的论题。
3.让他承认你的专家是这个领域的专家或者从业者。
4.同意对你的案件有利的假设,或者回避不利的假设。如果有对假设强有力的支持证据则更有效。
5.当直接询问中的假设没有足够的证据来支持时,使用假设性问题,用以测试证人的知识或者观点。
6.关于可能性的假设性问题。在专家认为意外也许不是受伤的原因时,交叉询问可以询问这类的意外有没有可能导致此类的伤势。
7.证人承认他在形成自己观点时曾查阅文本。
8.证人承认文本是权威的。
9.这个领域的专家依赖该书。
10.该书被认定是具有权威的。
11.在这个领域中此书是标准性的。
12.显示证人没有亲身经历事件,而是从其他当事人的口中得知细节。通过打击其他当事人的可信度来降低证人的可信度。
13.表明证人没有对其他的,对你有利的证据加以考虑。
14.问证人他有没有可能错。如果答案是肯定的,利用它。如果是否定的,询问他是否曾经错过。
15.询问证人他是否曾经和其他专家争论过。
二、多学科方法的运用(参见《论质证》,尚华著,中国政法大学出版社,2013年11月第1版,223页-250页)
(一)逻辑学
1.矛盾律:
迫使证人承认或无法否认事实上的自相矛盾,是最常见的发问想要达到的效果。并且,“自相矛盾意味着证人在不同场合作出了不同的供述(说话有矛盾),这本身就会损害证人的可信性。”(引自《刑事辩护的技术与伦理》佐藤博史著,法律出版社,2012年9月第1版,第243页)
但是,要注意的是,“证人陷入决定性的矛盾之中时,询问者容易犯的错误是无目标的叮嘱式追问,例如,你为什么作出不一致的陈述。有时这种询问会导致致命的错误。”(引自同上,第244页)因为你并不知道证人将如何解释、狡辩,或者真的有什么原因,而这些解释和原因可能彻底破坏你好不容易得到的证人的自相矛盾。
2.证据矛盾的体现:
(1)单个证据内部的矛盾;
(2)同一陈述者不同陈述之间的矛盾;
(3)不同陈述者之间的矛盾;
(4)言词证据与实物证据的矛盾;
(5)证据与常识经验的矛盾。
(二)心理学
1.认知心理学证实信息失真的环节:感知、记忆、陈述的失真。
关于失真的原因,根据《刑事诉讼中证人证言相关问题研究》(秦野著,中国人民公安出版社 2016年1月第1版,参见第27-58页)的介绍,在各个阶段,如下因素可能是造成失真的原因:
(1)感知阶段:
①证人所处的现场位置;
②证人与案发现场的距离;
③案件偶然突,证人没有充分的感知时间;
④光线:比如白天裸眼视力1.5的人能够清楚分辨颜色的可视距离为500m左右,而晚上,能够清楚分辨颜色的可视距离几乎为零。另外,同为一种颜色,在灯光下与月光下,人们感知到的是不一样的。
⑤温度:人体对温度的感觉最为直接。例如,证人在回忆时间时,只记得当时很冷,所以可能时间在寒冷季节。
⑥证人情绪:极端的恐惧、厌恶等情绪,可能影响证人真实、清晰、全面地感知与案件相关的正确信息。
⑦注意能力:如果事物的形态、大小、颜色等存在与周围环境或通常状态明显差别,或构成鲜明对比时,容易引起证人的注意。反之,则容易被忽视。
⑧错觉:心理学中常见的错觉可能严重影响感知的正确性,比如:垂直线与水平线的错觉、图形背景的影响、违反透视规律的错觉、对象和背景关系的错觉、两可图形和定式错觉等等。
(2)记忆阶段:以下因素可能造成失真:
①识记阶段:对象,频率,注意,情绪,方法;
②保持阶段:时间,加固,年龄,专业知识,联想;
③再现回忆阶段:重建过程中的篡改和歪曲。
(3)陈述阶段:
①动机的影响:以下动机可能造成陈述阶段的失真:正义感,责任感,虚荣心,私欲和报复,明哲保身,同情心理,有顾虑、被威胁恐吓,在审理时发现对被害人不利、记忆恢复,怕受惩罚,良心发现,压力解除,报复和反报复,发现不能自圆其说等等。
②暗示的影响:以下常见暗示对陈述的真实性有很大影响:侦查人员带有暗示性的询问、闲聊、议论、庭审过程中情景、权威、舆论。应当高度注意。
2.证人的心理特点:希望得到法官的正面评价,讨厌被不信任:
(1)“除非有充分的其它证据,尽量不要直接正面否定证人在直接询问中的陈述;”
(2)不要重复已经发问过的问题,“证人一般不会自己轻易地否定自己的在先陈述。”
(3)“证人具有易受暗示性的心理特点”,印象深刻程度不同,“证人自己可能没有意识到这些模糊或缺失的细节,从而为联想或受暗示留下了空间。”
3.发问过程中的心理利用:
(1)赢得合作:“一开始就要亲切有礼貌”,尽力获得合作者、“客观正义且值得信任的感觉”。(引自《论质证》,尚华著,中国政法大学出版社,2013年11月第1版,235页)
(2)虚假陈述的蛛丝马迹:(参见同上,237页):
①声音不稳定;
②眼神空洞;
③没有表情;
④身体不停移动;
⑤背诵故事;
⑥语言不符合教育和身份;
⑦突然开始或停止的行为。
4.揭示虚假陈述的心理学方法(参见同上,238-239页)
①在有其他充分证据的情况下,直接正面攻击;
②在细节中发现矛盾;
③改变发问循序,快速、跳跃式发问;
④顺着虚假陈述,继续追问,直到暴露矛盾、漏洞、可笑、反常之处。
⑤明知证人撒谎,让其陈述虚假细节和周围情节,最后点破,突出显示证人满口假话,情节恶劣,具有极大的杀伤力和法庭效果。比如(以下引自《法庭对质的艺术》,(美)威尔曼著,辽宁教育出版社,2005年11月第1版,第148-150页)
问:“你说过你看到立遗嘱者签上这个文书?”
答:“我看见的。”
问:“你作为立约证人,曾按他的请求签了字吗?”
答:“签了。”
问:“封口用红火漆还是用黑的火漆?”
答:“用红火漆。”
问:“你看见他用红火漆封好封口吗?”
答:“我看到的。”
问:“他在遗嘱上签字加封是,人在什么地方?”
答:“在床上。”
问:“请问用的红火漆有多长?”
答:“大约三英寸长。”
问:“谁把火漆给立约者呢?”
答:“我给的。”
问:“你从哪儿拿到火漆的呢?”
答:“从他书桌的抽屉里。”
问:“他怎么熔化那块火漆呢?”
答:“用根蜡烛。”
问:“蜡烛是哪里来的?”
答:“我从房中一个橱子里拿到的。”
问:“你说那根蜡烛有多长?”
答:“也许四五英寸长。”
问:“你记得谁点蜡烛的吗?”
答:“我点的。”
问:“用什么点的呢?”
答:“哦,用火柴呗。”
问:“你从哪儿弄到火柴呢?”
答:“从房间火炉架上拿到的。”
问:“现在,先生,你按照庄严的誓言,你看到了立约者签了遗嘱—他在床上签的—你也按照他的请求作为立约证人在遗嘱上签了字—你看见他封了遗嘱—他用的是红火漆—一根大约三英寸的火漆—他用你从橱子里找的一根蜡烛点上蜡—你是用火炉架上找到的一根火柴点了这根蜡烛,对吗?”
答:“我这么做了。”
问:“再问一次,先生—按照你的誓言回答,你做了这些吗?”
答:“我做过这些。”
问:“大人,您会看到这些遗嘱是用一张封缄纸封上口的。”
总之,有效的发问是顺利进行法庭调查的重要部分,也是最体现辩护律师应变能力和智慧的时刻。精彩的发问将给之后的质证和辩论打下坚实的基础。
鉴于发问是一项实务技能,仅靠书面知识和他人经验是远远不够的。只有通过大量的演练和实务操作,才能积累起足够的经验,形成自己的风格,最终达到炉火纯青的地步。
(全文完)