最高法法官：10种非法证据的认定及排除方式||福州刑事辩护律师推荐

著者：戴长林、罗国良、刘静坤（最高法院法官），内容节选自《中国非法证据排除制度》一书，本文内容有多处删节由“刑事实务”公众号进行了重新编辑。作者系中国非法证据排除制度改革的亲历者以及具体制度设计的参与者，该书详细阐述了改革历程中面临的问题和挑战等。

十种非法证据的认定标准与排除方式

一、刑讯逼供

在中央严格实行非法证据排除规则改革过程中，围绕是否对刑讯逼供的方法作出列举式规定，仍然存在不同的意见。例如，有意见认为，建议保留2012年“两高”司法解释对刑讯逼供作出的抽象规定，不宜通过列举“冻、饿、晒、烤、疲劳讯问”等手段的方法对刑讯逼供作出规定。理由是：第一，冻、饿、晒、烤与刑讯逼供不能画等号，判断是否属于刑讯逼供应当考虑诸多因素。如规定冻、饿、晒、烤的程度，在实践中难以量化，无法操作。第二，“疲劳讯问”难以界定，实践中难以统一标准。

我们认为，为加强人权司法保障，解决实践中刑讯逼供认定难的问题，有必要对刑讯逼供的方法作出列举式规定。关于规定方式，可以考虑典型列举与抽象归纳相结合，即将刑讯逼供方法分为暴力方法和体罚虐待方法两类，其中暴力方法主要是指殴打、捆绑、违法使用戒具等方法，体罚虐待方法主要是指冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等方法。同时有必要合理限定刑讯逼供的程度，即采用暴力方法或者体罚虐待方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的，才属于刑讯逼供，由此取得的供述应当予以排除。

二、威胁、引诱、欺骗

与刑讯逼供和威胁相比，引诱、欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由权的强迫方法，而且在侦查实践中，引诱、欺骗与合法侦查策略的边界也较为模糊，因此，理论界和实务界对引诱、欺骗方法的认可度（或称容忍度）较高。但是，一些引诱、欺骗方法可能突破法律的底线，甚至导致犯罪嫌疑人作出虚假供述，进而引发冤假错案，因此有必要明确引诱、欺骗的法律边界，确定相关证据的排除规则。

关于引诱、欺骗的法律边界，国外的立法和判例可供借鉴。在判断欺骗方法的合法性时，在美国、加拿大等国普遍采用的标准是“不能使社会和法庭受到良心上的冲击”、“不能使社会不能接受”，例如，警察不能为了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羁押场所的牧师，警察不能非法作为犯罪嫌疑人的辩护律师，等等。德国刑事诉讼法明确禁止采用欺骗的讯问方法。德国法院认为，欺骗是指故意的虚假表示，警察不必告诉犯罪嫌疑人案件信息，但不能对犯罪嫌疑人说谎。例如，警察发现了一具被分尸的尸体，他们怀疑是被害人的室友作案，就对其进行询问，并称他们正在调查一个失踪案件，这种情况下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采纳的，因为警察故意误导了犯罪嫌疑人对案件内容的认识。又如，警察不能通过伪造证据的方式对犯罪嫌疑人进行欺骗，如果警察告诉犯罪嫌疑人已经掌握了证明其有罪的“有力证据”，但实际上，警察只有没有根据的怀疑，犯罪嫌疑人随后作出的供述也是不可以采纳的。警察通过伪造证据对犯罪嫌疑人进行欺骗的方法，实际上有损刑事司法制度的社会公信力。例如，在美国的一个案件中，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并杀害一名小孩，警察没有收集到其他有力的证据，就伪造了一份鉴定报告，并告知犯罪嫌疑人在死者的内裤上检出犯罪嫌疑人的精液，犯罪嫌疑人信以为真，就供认了犯罪事实。佛罗里达州上诉法院认为，鉴定意见有真实性和持久性的性质，如果允许以伪造的鉴定意见骗取犯罪嫌疑人的口供，将使鉴定意见真伪难辨，这将危及整个刑事司法制度，据此否定了犯罪嫌疑人供述的证据能力。转引自龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第43页。日本的判例认为，告诉犯罪嫌疑人同案犯已经招供这种提供虚假内容取得的供述，是“骗供讯问”取得的供述，设圈套给犯罪嫌疑人施加心理压力，这种行为的结果是诱发虚假供述，据此骗取的供述（或称“圈套自白”）没有任意性，应当否定证据能力。

对于引诱方法，主要是向犯罪嫌疑人许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理。德国刑事诉讼法禁止许诺法律未规定的利益，由于警察没有权力决定本应由法院作出的判决，因此不可以许诺给犯罪嫌疑人较轻的判决。日本刑事诉讼法禁止采纳自愿性值得怀疑的供述（或称任意性值得怀疑的自白）。判例认为，如果检察官向犯罪嫌疑人许诺，一旦供述就酌定不起诉，犯罪嫌疑人相信这种承诺而作出的供述就不具有自愿性，这种许诺不起诉又起诉的行为，不仅是背信弃义的违法行为，而且极易导致虚假供述。

从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。立足司法实际，借鉴国外经验，我们认为有必要对引诱、欺骗方法作出具体规定：一是引诱、欺骗的范围，可以考虑将引诱限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”，将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法”；二是相关证据的排除方式，可以考虑实行裁量排除，采用前述引诱、欺骗方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。例如，实务部门认为，许诺给犯罪嫌疑人毒品，引诱其供述自己的罪行，这种做法的违法程度不亚于刑讯逼供。

与刑讯逼供、威胁等强迫方法相比，通过上述引诱、欺骗方法取得供述，虽未直接侵犯基本人权，但严重损害了诉讼程序的公正性，侵犯了被告人获得公正审判的权利。尽管刑事诉讼法并未明确规定供述的自愿性规则，但基于程序公正的内在要求，对采用此类严重影响司法公正的引诱、欺骗方法取得的供述，应当予以排除。在决定是否排除此类供述时，要综合考虑是否对司法公正产生严重影响，因此，宜实行裁量排除。

有意见认为，不应当将采用上述引诱、欺骗方法取得的供述视为非法证据予以排除。主要理由是：第一，法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围。第二，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分。第三，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。

我们考虑，第一，在法律对引诱、欺骗有禁止性规定的前提下，排除此类供述并不突破法律规定。这是理论界的基本共识。既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（如对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（如对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），显然不符合公正司法的要求，不仅无法对社会公正起到引领作用，反而可能会产生破坏作用。只有排除采用上述引诱、欺骗方法取得的供述，才能落实法律规定，切实防范冤假错案发生。第三，对采用引诱、欺骗方法取得的供述实行裁量排除，即只有“可能严重影响司法公正的”，才予以排除，这种规定符合司法实践需要。

三、非法限制人身自由

刑事诉讼法在列举“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等非法方法的基础上，还规定了兜底性的“其他非法方法”。基于非法证据的界定，关于其他非法方法的认定，应当以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利为前提。

司法实践中，除“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等典型的非法方法外，比较常见的就是通过非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得犯罪嫌疑人、被告人供述。例如，有的办案单位未依法采取强制措施就非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在采取强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人，这种逼取口供的方法明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人的人身自由权这一基本人权，应视为刑事诉讼法规定的“其他非法方法”。对此，有学者指出：“违法羁押侵害被害人身体自由，有违人权保障之道，在违法羁押存在之情况下，其所为之自白，不应认为其具有证据能力”。

四、指供

指供的危害早已引起实务界的关注。如有意见指出：“无论是以肉刑为特征的刑讯，还是以语言或行动为传递形式的威胁、引诱以及欺骗，它们在使案件向误区发展过程中只发挥一定的辅助性作用。那么，是什么样的非法讯问方法在导致冤、假、错案形成中起到至关重要的作用呢？笔者认为是指名问供，又称指名指事问供。这是侦查人员违背法定的讯（询）问原则，按照自己的主观臆断，以种种方式将未经查证属实的材料故意告诉、暗示给被告人，使被告人知悉某些案情之后，按照侦查人员的意图供述。”

所谓指供，一般是指犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意志和指示违背意愿作出的供述。基于趋利避害心理，在没有外界压力情况下，犯罪嫌疑人、被告人通常不会按照侦查人员的指示作出自我归罪性供述。因此，指供通常与刑讯逼供、威胁等方法并存，即办案人员先对犯罪嫌疑人、被告人实施殴打、威胁，对其施加压力，然后再采用提示犯罪细节等方式指供，使犯罪嫌疑人、被告人按照办案人员指示作出供述。我们认为，对于采用刑讯逼供等非法方法使犯罪嫌疑人、被告人按照讯问人员的意志和指示而违背意愿作出的供述，因指供与刑讯逼供等非法方法紧密相关，由此获得的供述，应当适用非法证据排除规则予以排除。

有的案件，办案人员并未采用刑讯逼供、威胁等非法方法讯问，只是通过提示犯罪细节等方式指供，促使被告人作出相应的供述。有意见认为，如果有罪供述的全部内容或主要内容均以直接指供方式产生，或者就是侦查人员按自己的意思写好后让嫌疑人签字，此种口供只是侦查人员对案情的判断甚至臆想而不具备口供的基本要素——记录嫌疑人所说的话，法院可以直接否定该口供存在。

五、重复性供述

中国刑事诉讼法未对重复性供述的排除规则作出规定，但为有效遏制刑讯逼供、威胁等非法方法，有必要借鉴域外经验，确立相应的排除规则。我们认为，采用刑讯逼供或者威胁方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述被依法排除的，之后收集的重复性供述也应当予以排除。之所以有必要限定为“刑讯逼供或者威胁方法”，主要是考虑此类方法直接对犯罪嫌疑人的肉体或者精神施加强制，足以影响后续供述的自愿性，相比之下，其他非法方法对犯罪嫌疑人后续供述的自愿性影响要小得多。

关于重复性供述是一律予以排除，还是可以设定例外情形，存在不同的观点。有意见认为，只要前面存在非法取证，后面的重复性供述就应当全部予以排除，对重复性供述的排除规则不应规定例外情形。也有意见认为，应当实行“同一主体排除”，即侦查机关一旦采用刑讯逼供或者威胁方法，侦查阶段的所有重复性供述都应当予以排除，到了审查起诉阶段，因为消除了犯罪嫌疑人的心理影响，检察机关依法取得的供述可以采用。

考虑司法实际需要，重复性供述一概予以排除，不利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，故有必要规定例外情形。实际上，国外的重复性供述规则也要考虑非法取证与后续重复性供述的关联性。

基于兼顾实体公正和程序公正的考虑，我们认为有必要对重复性供述排除规则设定两种例外情形：一是侦查阶段排除非法证据（主体变更）的例外。如果侦查机关排除非法证据后，继续讯问取得的重复性供述不能作为证据使用，将影响侦查阶段排除非法证据的积极性。鉴于此，侦查期间排除非法证据后，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。由于检察机关具有客观中立义务，在审查逮捕、审查起诉过程中不太可能对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供等非法取证方法，因此，随着诉讼阶段的变更，由检察人员进行讯问，一般可以中断侦查阶段非法取证方法的影响。鉴于此，审查逮捕或者审查起诉期间检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。不过，如果有证据表明，侦查人员在实施刑讯逼供或者威胁方法时，曾经警告犯罪嫌疑人不得在检察官面前翻供，虽然此后检察官讯问时并未采用非法方法，但因为先前的非法讯问继续影响犯罪嫌疑人的自愿性，因此，即使犯罪嫌疑人继续作出供述，同样在禁止使用之列。

六、严重违反法定程序取得的供述

我们认为，为落实刑事诉讼法和中央政法委《防范冤假错案规定》等规定的要求，有必要重申最高人民法院《防范冤假错案意见》的相关规定，对严重违反法定程序取得的供述设定相应的排除规则。具体言之，犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后，未依照法律规定在办案机关讯问室等办案场所讯问取得的供述，以及犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，未依照法律规定在看守所讯问室讯问取得的供述，应当予以排除。同理，未依照法律规定对讯问过程进行全程同步录音录像取得的供述，也应当予以排除。即使不作上述规定，在把握证据收集合法性的证明标准时，也有必要将上述因素整合入非法证据的认定要件之中。

七、采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述

司法实践中，办案人员对证人、被害人的非法取证主要是采用暴力、威胁等方法。为禁止司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述，刑法规定了暴力取证罪。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定了暴力取证罪的常见情形，其中主要是指以殴打、捆绑、违法使用戒具等恶劣手段逼取证人证言。除了暴力、威胁方法外，实践中还存在非法限制证人、被害人人身自由的非法方法。鉴于此，我们考虑有必要进一步完善法律有关非法取得的证人证言、被害人陈述的排除规则，即采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。对此类采用严重侵犯证人、被害人人权的方法取得的非法证据，应当实行强制排除。

八、非法实物证据

我们认为，有必要进一步完善现有法律规定的非法实物证据排除规则，可以考虑对“补正或者合理解释”和“收集物证、书证不符合法定程序”作出相应的限定，即除制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免证据灭失等紧急情况外，未经依法批准，采用搜查、扣押等措施收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，对有关证据应当予以排除。

有意见认为，刑事诉讼法规定的“收集物证、书证不符合法定程序”，不限于“未经依法批准，采用搜查、扣押等措施”的情形。实际上，国外的非法实物证据排除规则，通常以比较严格规范的实物证据收集程序为前提，目前，刑事诉讼法对于物证、书证的收集程序，尚未建立必要的司法审查制度，这使得对收集物证、书证合法性的审查，主要关注的是搜查、扣押等措施是否经过依法批准。有学者就此指出，刑事诉讼法对于实物证据的强制提取程序，如搜查、扣押程序等缺乏相对完善的规范，这使得判断实物证据取得程序是否违法，失去了前提和基础，这进一步表明，在中国现阶段，非法实物证据排除，只是停留在纸面上的一项制度。

九、非法技术侦查证据

中国刑事诉讼法对技术侦查措施的适用程序规定较为原则，并未建立严格规范的司法审查制度，司法实践中，非法采取技术侦查措施的主要情形就是未经依法批准采取技术侦查措施。同时，办案机关经常以涉密为由拒绝随案移送技术侦查证据，审判阶段技术侦查证据的质证也难以落实。国内外的案例表明，技术侦查措施一旦滥用，将会对司法公正带来严重的负面影响，鉴于此，有必要设立相应的非法技术侦查证据排除规则。对于未经依法批准，采用技术侦查措施收集的证据，应当予以排除。考虑到当前的司法实际，为防止技术侦查措施滥用，实行强制排除为宜。

从长远看，为了规范技术侦查措施的适用程序，督促侦查机关随案移送技术侦查证据，依法对技术侦查证据进行质证，有必要完善技术侦查措施的审批程序和质证程序。

十、毒树之果

“毒树之果”理论是美国联邦最高法院最初在判例中确立的，其基本含义是：由非法搜查或者非法讯问所直接取得的证据以及派生证据，由于最初的污染而不得用作不利于被告人的证据。该理论不仅要求排除非法方法直接收集的证据，而且要求排除由此取得的派生证据。为兼顾惩罚犯罪的需要，美国联邦最高法院通过判例确立了毒树之果的例外情形，包括污染中断、污染得到稀释、独立来源和必然发现等例外。

各国关于是否确立毒树之果的排除规则，都面临着较大的争议，中国也不例外。例如，有的部门认为，毒树之果具有客观性，一旦排除将直接影响案件事实的认定，不利于惩罚犯罪。目前非法实物证据排除规则的落实尚有难度，此种情况下，是否设立毒树之果的排除规则有待进一步深入研究。但从长远看，为有效遏制刑讯逼供等非法取证情形，兼顾实体公正和程序公正，有必要在立法层面确定毒树之果的裁量排除规则。