盗窃和诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为定性

【要点提示】
盗窃和诈骗手段相互交织非法占有他人财物的行为司法实践中定性存在较大争议。本文从订立废铝料合同履行过程中采取货车注水制造短货的方式骗取废铝料应如何定性上谈如何区分盗窃罪和合同诈骗罪。

【案例索引】

一审：福建省闽侯县人民法院（2012）侯刑初字第328号刑事判决书

二审：福建省福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第1116号刑事裁定书

【案 情】

公诉机关闽侯县人民检察院

被告人陈某祥，男，1974年8月21日，汉族，小学文化，农民，住广东省五华县。

被告人陈某祥伙同陈某果、周某泉等人（均另案处理），经事先预谋，以货车加装夹层并注水的方式盗窃废铝料。2011年10月24日至11月8日期间，被告人陈某祥伙同陈某果、周某泉等人向祥鑫铝业公司购买废铝料，用事先已在夹层注了水的鄂S15650、粤S93061货车进行空车过磅，随后将水放掉，在货车装废铝料后再次进行过磅，先后7天9车次盗窃废铝料32.976吨。2011年11月14日，被告人陈某祥等人再次用粤S93061货车以该种方式盗窃废铝料时被祥鑫铝业公司工作人员发现，并被当场抓获。在盗窃该废铝料过程中，周某泉转给祥鑫铝业公司购买该次废铝料款计人民币75000元。经闽侯县价格认证中心鉴定、咨询，2011年11月14日所盗窃的废铝料价值人民币32928元，2011年10月24日至11月8日所盗窃的废铝料价值人民币499256.1元。

被告人陈某祥辩称，其对指控的事实没有异议，但对指控的罪名有意见，其认为其行为是买卖关系，不是盗窃。

被告人陈某祥的辩护人辩称，1、被告人陈某祥等人是采用注水的欺诈方式来获取废铝料，这都是在履行口头合同过程中的行为，盗窃是直接以秘密窃取的手段获取财物，而合同诈骗则是签订、履行合同过程中采取欺诈等非法手段获取他人财物，本案被告人与被害人之间最基本的关系还是买卖关系，不符合直接实施的秘密窃取他人财物的盗窃行为，被告人的行为符合合同诈骗的性质，应认定被告人陈某祥为合同诈骗罪。2、公诉机关认定被告人陈某祥等人涉案金额53万多元的证据不够充分，具体金额的认定，公安机关需要进一步落实。3、本案的犯意提出、实际出资、车辆改装、寻找对象、安排注水、放水等一系列行为被告人陈某祥均未参与，故被告人陈某祥系从犯，应当从轻处罚。

【审 判】

闽侯县人民法院一审经审理认为，被告人陈某祥以非法占有为目的，伙同他人采用对货车注水、放水的手段秘密窃取他人财物，价值人民币532184.1元，其行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。案发后，被告人陈某祥能够如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人陈某祥在盗窃价值人民币32938元废铝料时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人陈某祥及其辩护人对指控被告人陈某祥犯盗窃罪异议的辩解、辩护意见无理，本院不予采纳；辩护人提出被告人陈某祥系从犯的辩护意见，因同案犯尚未归案，被告人陈某祥在作案中所起的作用尚不明确，不宜认定；辩护人提出被告人陈某祥涉案金额的问题，因公诉机关指控的金额有祥鑫铝业公司提供的对账单、过磅单，闽侯县价格认证中心关于废铝粉价格鉴定书和价格咨询证明与被告人陈某祥的供述等证据相互印证，予以证实，故辩护意见没有依据，本院不予采纳。综合考虑被告人被告人陈某祥的犯罪事实与量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判处被告人陈某祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元人民币。

被告人陈某祥收到一审判决后均不服，以本案应定性为合同诈骗罪而非盗窃罪等理由，提出上诉。本案在福州市中级人民法院二审期间，对被告人的上诉，福州市中级人民法院经审理后认为，原审事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。驳回被告人的上诉，维持原判。

【评 析】

本案控辩双方对犯罪事实均不持异议，焦点在于被告人在买卖过程中同时实施了欺骗行为和秘密窃取行为，在定性上究竟构成盗窃罪、合同诈骗罪存在较大的分歧，盗窃和诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何正确定性，本案在审理过程中有二种意见：

第一种意见认为，本案被告人本着非法占有的目的，冒用他人的名义，在车辆中注水的欺诈方式向被害单位购买废铝，从而获取非法利益。非法行为是发生在买卖废铝的过程中，经历了合同的缔结程序，达成口头形式的买卖合同关系的过程中才进行，也按卖方支付了对价，与正常买卖的区别就是采取了注水的方式制造短货的欺诈行为，有别于直接实施的盗窃行为。本案被告人诈骗的主观犯意明显，其以虚构的事实骗取被害人信以为真，其注水等制造短货的欺诈行为均是实施诈骗的一个步骤，是为了让被害人上当受骗，根据主客观一致的原则，认定本案符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为合同诈骗罪。

第二种意见认为，被告人以非法占有为目的，伙同他人对货车采取注水、放水的手段秘密窃取他人财物，注水、放水并非合同诈骗罪中诈骗行为，而是秘密窃取他人财物的行为。被告人取得被害人的财物是通过注水的方式制造短货的形式取得，被告人既实施盗窃行为也实施诈骗行为，但在整个犯罪过程中，注水的方式制造短货的形式实质上是秘密窃取的盗窃行为是起决定性的作用，本案更符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，本案应以盗窃罪对被告人追究刑事责任。

笔者赞同第二种意见，理由如下：

一、本案不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，与其他犯罪的界限关键在于诈骗的行为在合同签订履行过程中。在客观方面，表现为在签订和履行合同过程中，采取了欺骗的手段。所谓欺骗，就是虚构事实或隐瞒真相。即行为人捏造客观上不存在的事实，骗取受害人的信任，使其作出错误的意思表示而与之订立或履行合同；或者根据法律、合同和交易惯例有义务告知对方当事人真实的情况而故意不予告知。刑法第二百二十四条规定了五种欺骗行为，（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。明确了合同诈骗罪在客观方面的具体表现。主观方面，合同诈骗罪行为人表现为直接故意，以非法占有公私财物为目的。既包括意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或者第三人对非法所得的占有。本案冒用他人的名义，在车辆中注水制造短货的欺诈方式从被害单位获取非法利益。从形式上被告人在合同履行过程中制造短货，但实质上被告人制造短货的行为并非合同签订、履行过程中骗取的行为，也不属于上述的合同诈骗中的五种行为。

二、本案被告人的行为应构成盗窃罪。本案应属秘密窃取的行为，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。盗窃罪和合同诈骗罪侵犯的客体都是公私财物所有权，主观上都要求以非法占有为目的。盗窃罪是行为人在受害人未察觉的情况下，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实施非法占有。诈骗类犯罪则是采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗类犯罪要求被害人基于行为人的欺诈行为产生对事实真相的错误认识，从而自愿对财物作出处分，受害人自愿处分财物的行为是诈骗罪的本质特征。就本案而言，被告人以非法占有为目的，伙同他人对货车采取注水、放水的手段秘密窃取他人财物，被告人取得被害人的财物是通过注水的方式制造短货的形式取得，被告人既实施盗窃行为也实施诈骗行为，但在整个犯罪过程中，被告人实质上是利用受害人未察觉的情况下，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实施非法占有，注水的方式制造短货的形式实质上是秘密窃取的盗窃行为是起决定性的作用，本案更符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，本案应以盗窃罪对被告人追究刑事责任。

来源：福州法院网