利用POS机为诈骗分子刷卡套现的行为定性

裁判要点：行为人在未参与诈骗行为的谋划，亦未参与诈骗的实行阶段，更未参与诈骗成功后的分赃行为的情况下，其刷卡套现行为并没有推进诈骗行为的实施进程，即行为人的帮助行为与诈骗既遂不存在因果关系，故行为人与诈骗分子之间的犯意存在较大的独立性，不应作为诈骗罪的共犯;但行为人明知银行卡款项是犯罪所得及其产生的收益，仍帮诈骗分子刷卡套现，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案例索引：

一审：梅州市梅县区人民法院(2016)粤1403刑初221号。

二审：梅州市中级人民法院(2017)粤14刑终60号。

一、案情

原公诉机关：梅州市梅县区人民检察院。

原审被告人：杨康、黄苑明。

2015年10月至2016年5月27日，被告人杨康伙同杨利佳、古志君、梁钰嘉(后三人另案处理)等人在梅州市梅县区新县城沟湖路汇豪南苑A1栋504房、扶外路“优果源”水果店二楼利用电信网络实施“花篮托”诈骗活动。其中，杨康、古志君负责提供手机、手机号码卡、银行卡、电脑等作案工具，在“有缘网”“世纪佳缘网”等婚恋网站上物色诈骗对象，并扮演花店老板;杨利佳、梁钰嘉等人扮演话务员。确定诈骗对象后，杨康团伙内的人使用“李海燕”“陈敏”“陈红”“陈香”“张春梅”“方梅洪”等化名，以交朋友、谈恋爱为由与被害人联系，获取信任后，以要送鲜花、新店开张要送花篮、花牌等祝贺为由，叫被害人到杨康扮演老板的花店购买鲜花、花篮等，杨康则要求被害人将购买鲜花、花篮等的钱汇入其指定的银行卡账户内。

与此同时，杨康为顺利转移诈骗所得的钱财，把诈骗过程中使用的银行卡放置被告人黄苑明或钟锋(另案处理)处，诈骗得逞后，杨康以短信或电话的方式通知黄苑明等人使用POS机刷卡套现。黄苑明明知银行卡涉及的款项来路不明，仍帮杨康刷卡套现，并收取4%—5%的手续费。其中杨康共参与诈骗27宗，诈骗金额合计155001元，黄苑明帮杨康通过POS机刷卡套现3宗，合计11400元。

二、裁判

梅州市梅县区人民法院认为：被告人杨康以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其在作案中，起组织作用，系主犯，应当对其组织、指挥的全部犯罪承担责任，其诈骗的数额为155001元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人黄苑明明知是犯罪所得及其产生的收益，仍通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转移财物达11400元，其行为已构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。鉴于杨康实施诈骗前，并未就如何转移银行卡内的赃款与黄苑明进行商议和分工，即二人未形成共同诈骗的犯意联络。而在得知杨康的实施行为后，相较于诈骗实行者的行为，黄苑明只是允诺事后刷卡套现，这仅仅是对杨康将来犯罪的被动认知，尚不具备诈骗的犯罪故意，黄苑明的目的仅是为了获取手续费这一不法利益。同时，刷卡套现这一行为，是在每一单诈骗已经完成后实施的，这并未扩大诈骗实行行为结果发生的危险性，故黄苑明亦未在诈骗实施的过程中提供犯罪工具。综上，黄苑明并不参与诈骗行为的谋划，也不参与诈骗的实行阶段，更不参与诈骗成功后的分赃行为，彼此之间的犯意存在较大的独立性，公诉机关指控黄苑明犯诈骗罪的罪名不当，予以变更。故判决：一、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。二、被告人黄苑明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。

宣判后，被告人杨康提出上诉。后鉴于杨康在二审中提出服从一审判决，申请撤回上诉，梅州市中级人民法院作出准许杨康撤回上诉的裁定。

　　三、评析

本案的争议焦点为：被告人黄苑明的行为是构成诈骗罪的共犯，抑是另外构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　第一，关于共犯的分类。我国刑法总则规定二人以上共同犯罪是共犯，并根据作用与分工的双重标准，划分主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。然而，提供帮助使正犯的实行行为更容易进行，也是刑法上要处罚的行为之一，是因为这种行为给正犯者以物理上的助力或是精神上的影响，使实行行为更加容易进行并在一定程度上促进了侵害法益的进程。我国目前实行的是单一正犯体系，即“指将所有共同加功于犯罪实行之人皆理解为正犯，对于各个参与者依其加功之程度及性质而量刑，或者形式上虽承认共同正犯、教唆犯、帮助犯之区别，但其区别作用仅止于刑之量定体系而言。”[1]

第二，事前明知并不等于事前通谋。刑法虽未明确规定通谋的含义，但刑法第156条规定：与走私罪犯通谋……以走私罪的共犯论处。对此处“通谋”的理解，全国人大法工委刑法室进行了较为具体的解释：“通谋是指行为人与走私罪有共同的走私犯罪故意，事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动。”[2]陈兴良教授亦指出：“二人以上通过交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，这种思想己经发生人与人之间的社会关系，而不仅仅是思想的范畴。在二人以上犯罪思想交流的基础上，往往对犯罪进行谋划、商议，决定共同实施犯罪，就是刑法上的共谋。”[3]可见，事先通谋应是二人以上在犯罪未完成之时有明确的、一致的指向同一犯罪的犯意联络，对犯罪活动进行共同商议、策划，且对各自在犯罪过程中的职责、分工等形成了合意，从而进行了互相利用他人的行为，以促进犯罪目的的实现。

而事前明知从字面意义上理解则是一方明知、知道或被动告知对方的犯罪行为，即“明知”可能包括三种情形：第一，单方面的明知，即一方明知他人犯罪而提供帮助，其他犯罪人则不知道他人在帮助自己;第二，犯罪人各方都明知对方的犯罪行为，但仅仅是明知而已，没有进一步的共同策划、合谋的行为;第三，犯罪人各方都明知对方的犯罪行为，并有共同策划、合谋的行为。显然，第一种情形是所谓的片面共犯，第二种情形是所谓无通谋的同步犯罪，第三种情形就是通谋的共同犯罪，前二种情形均与通谋的含义有一定距离。

可见，事前明知的情况下，只有在犯罪未完成之时，各方对同一犯罪进程有共同谋划、合谋才是事先通谋，才有可能成立共同犯罪。

在实践中一般认为，事前与上游犯罪本犯通谋，事后实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益等行为的，以上游犯罪的共犯论处，亦即不存在事先通谋的，不以共犯论处。根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》(法发〔2016〕32号)第三条第(五)项的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。由此可见，只有处理赃物的行为人与本犯的犯罪行为人积极互动，为本犯出谋划策或是精神加功，本犯对此亦有明确认识下才成立共同犯罪。若收赃人与上游本犯之间仅有一方有对他方犯意加功的主观故意，而另一方对此缺乏认识，属刑法理论上的片面共犯范畴，不属于我国刑法中的共同犯罪。若将事前仅具有收赃合意的行为或者多次收赃的行为都按共同犯罪进行处理，恐有不当地扩大刑事处罚之嫌。

第三，关于诈骗既遂的标准。在实践中，诈骗既遂的标准有多种学说，本人比较赞成“失控说”的观点。根据“失控说”的观点，只要被害人完成了加害人指定的汇款行为，则无论加害人是否实际控制了存款，都应认定为既遂。被害人将财物转至加害人账户，就视为失去了对财物的控制(银行新规下，24小时可撤销汇款的情况除外)，此时被害人除了向公安司法机关报案救助外，无法将财物取回，而加害人则随时将存款取出，因此应认定为犯罪既遂。以此为标准，若帮助取款者未参与诈骗集团的谋划，他们的行为对诈骗的成功与否并不产生实质性的影响，亦无刑法上的因果关系。

综上所述，第一，虽然杨康与黄苑明之间关于杨康何时明确告知黄苑明银行卡内的钱是实施花篮托诈骗所得的供述并不一致，但二人的供述均证实杨康第一次到黄苑明处刷卡时，杨康仅让黄苑明帮忙刷卡，并未提及其他。另外，在整个诈骗过程中，杨康刷卡套现的地方并不仅仅在黄苑明处，二人没有形成较为稳定的联络和固定的合作关系，从侧面也可说明黄苑明承诺帮忙刷卡，并未给杨康实施诈骗“精神加功”，因此从整个过程看，杨康在实施诈骗前并未告知黄苑明，当杨康在黄苑明处刷卡套现后，二人亦未对实施电信诈骗进行商议、策划或分工，二人未形成共同的犯意联络。得知杨康的行为后，相较于诈骗实行者的行为，黄苑明只是允诺事后刷卡套现，这仅仅是对杨康将来犯罪的被动认知，尚不具备诈骗的犯罪故意，黄苑明的目的仅是为了获取手续费这一不法利益，二被告人之间的犯意存在较大的独立性。第二，黄苑明在已查证的事实中并未向杨康提供接收诈骗款项的银行卡，其仅在杨康等人完成每一单或几单诈骗行为后，被告知取现的银行卡，这并未扩大诈骗实行行为结果发生的危险性，故黄苑明亦未在诈骗实施的过程中提供犯罪工具，亦不成立帮助犯。综上，认定黄苑明构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(作者单位：梅州市梅县区人民法院)