套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
审理法院：福州市中级人民法院
案号：（2018）闽01刑终1109号
裁判要点：被告人以营利为目的，提供场所容留多名卖淫人员从事卖淫活动，对卖淫人员及卖淫活动的组织、管理和控制均处于松散状态，可认定未达到组织卖淫的严重程度，其行为仅构成容留卖淫罪。
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏秀玉，女，1970年11月7日出生。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人魏秀玉犯组织卖淫罪一案，于2018年6月25日作出（2018）闽0128刑初76号刑事判决，原审被告人魏秀玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人魏秀玉，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年9月至2017年9月3日，被告人魏秀玉以招募、容留为手段组织、管理卖淫人员龚某（未满十八周岁）、陈某2（1999年6月25日出生）、陈某1、邓某1、吴某1分别在平潭县“依妹养生湾”、平潭县进行卖淫活动并从中获利。
2017年7月26日晚，平潭县公安局城关派出所民警在平潭县例行检查时，查获龚某,陈某2、陈某1、邓某1、吴某1、杨某等人。2017年9月3日晚，平潭县公安局城关派出所民警在平潭县“依妹养生湾”例行检查时，查获嫖娼人员翁某1、卖淫人员邓某1。
原审认定上述事实有经原审庭审质证的证人龚某,陈某1、邓某1、吴某1、陈某2、翁某1的证言及辨认笔录，证人杨某、陈某3、黄某、林某1的证言，房屋租赁合同及房租收据，现场方位图及现场照片，户籍证明，福建省平潭县公安局岚公（城关）行罚决字[2017]00202、00203、00204、00205、00206号行政处罚决定书，福建省平潭县公安局岚公（城关）行罚决字[2017]00225、00226号行政处罚决定书，被告人魏秀玉在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据。
原判认为，被告人魏秀玉以招募、容留手段组织多名妇女从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。被告人魏秀玉组织未成年人卖淫，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，判决：被告人魏秀玉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人魏秀玉的上诉理由是，她开设经营的是正当的足浴推拿店，她收取的费用亦是足浴、推拿费用，她没有组织卖淫也没有容留卖淫，卖淫人员的卖淫行为均是卖淫人的自主行为，其并不知晓。其给在店中工作的人员提供食宿以及收取客人的消费费用属正常的经营管理服务范围，并未对工作人员进行控制，原判对其定罪处罚错误。
辩护人的辩护意见是，本案部分证人证言系在行政执法过程中收集的言词证据，不能直接作为本案证据使用；本案中的检查证、检查笔录因程序严重违法，不能作为本案的定案依据予以采信；辨认笔录、辨认相片严重违反辨认规则，不能作为本案的证据予以采信，行政处罚决定书亦不能作为证据采信；本案证据不能证实上诉人魏秀玉有以“招募手段”进行组织卖淫的事实；本案证据亦不能证实上诉人魏秀玉在平潭县容留多人卖淫的事实；原判认定上诉人魏秀玉在平潭县“依妹养生湾”容留多人卖淫的证据只有卖淫人员的证言，而这些证人的证言相互独立，不能起到相互印证的作用，原判的上述认定证据不足；原判认定上诉人魏秀玉有提供食宿、负责与嫖客接洽、商定价格并收取嫖资的行为，进而认定上诉人魏秀玉有管理卖淫人员的行为，证据不足；本案证据不能证实上诉人魏秀玉有组织卖淫的事实，原判定罪错误。本案证据中只能认定上诉人魏秀玉有容留一人次卖淫的事实，而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人魏秀玉的行为属于违反《治安管理处罚法》的违法行为，违法情节尚不构成犯罪，原判错误。
本院二审期间，上诉人魏秀玉及辩护人均没有提交新的证据。
经审理查明，2016年9月至2017年9月3日，上诉人魏秀玉容留卖淫人员在其开设于平潭县“依妹养生湾”、以及其承租的平潭县进行卖淫活动并从中获利。2017年7月26日晚，平潭县公安局城关派出所民警在平潭县例行检查时，查获卖淫人员龚某（未满十八周岁）、陈某2（1999年6月25日出生）、陈某1、邓某1、吴某1等人。2017年9月3日晚，平潭县公安局城关派出所民警在平潭县“依妹养生湾”例行检查时，查获嫖娼人员翁某1、卖淫人员邓某1。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、证人龚某的证言及辨认笔录，证实她和杨某住在流水车站对面公共厕所三楼，是杨某向魏秀玉租的。2017年6月，杨某因没钱便介绍她去魏秀玉经营的“依妹养生湾”卖淫，魏秀玉店内卖淫有好几种收费标准，她只做其中她们称之为“快餐”和“包夜”的卖淫活动，不做其他的，魏秀玉负责和嫖客接洽，而后安排她接客，有时安排在店内卖淫，警察查某的时候会安排在公寓卖淫，有时也安排她们外出卖淫，外出的地点与时间是魏秀玉定的，外出卖淫的时候，有时是魏秀玉联系好再送她们去，或帮她们叫好摩的送去卖淫。卖淫使用的避孕套由魏秀玉联系，她们自己出钱买，她到魏秀玉店内或公寓卖淫的时间是她自己选择的，不是魏秀玉规定的。魏秀玉店内有十几名卖淫女，魏秀玉提供食宿，她所在的公寓是其男朋友杨某向魏秀玉租的，嫖资她们与魏秀玉三七分成，魏秀玉拿三成，在卖淫结束后，魏秀玉再将嫖资的抽成以现金或微信转账给她们。其在“依妹养生湾”外号是“小女孩”。经辨认相片，确认魏秀玉。
2、证人陈某1的证言及辨认笔录，证实2016年9月，杨某介绍她去魏秀玉经营的“依妹养生湾”卖淫，魏秀玉店内有十几名卖淫女，因店内人员较多，魏秀玉后来租了的公寓卖淫，魏秀玉店内卖淫有好几种收费标准，魏秀玉负责和嫖客接洽，而后安排她接客，有时安排在店内卖淫，警察查某的时候会安排在公寓卖淫，有时也安排她们外出卖淫，外出卖淫的时候，有时是魏秀玉联系好再送她们去，或帮她们叫好摩的送去卖淫。她们卖淫使用的避孕套都是自己出钱买的，魏秀玉提供食宿，收取嫖资，嫖资她们与魏秀玉三七分成，魏秀玉拿三成，在卖淫结束后，魏秀玉再将嫖资的抽成以现金或微信转账给她们。当天结算。其每天去魏秀玉店内卖淫的时间是她自己选择的，不是魏秀玉规定的，杨某还介绍“小女孩”到魏秀玉店里从事卖淫。经辨认相片，确认魏秀玉。
3、证人邓某1的证言及辨认笔录，证实她是2017年6月来平潭，当时她没有钱就想去卖淫，于是到“依妹养生湾”魏秀玉的店里卖淫，她在“依妹养生湾”上班一个星期左右，共赚3000多元。“依妹养生湾”有十几名卖淫女，魏秀玉负责管理，收费标准由魏秀玉确定，魏秀玉负责和嫖客接洽，魏秀玉安排她在店内卖淫，有时会安排在公寓卖淫，有时也会安排他人外出卖淫，她来的时间较短没出去卖淫过。魏秀玉对她在店的时间没有规定，都是由她自己决定，嫖资由魏秀玉收取，她们与魏秀玉三七分成，当天结算。她卖淫使用的避孕套是自己买的。杨某是龚某的男朋友，与她一起被抓的。经辨认相片，确认魏秀玉。
4、证人吴某1的证言及辨认笔录，证实2017年5月，她因缺钱便到“依妹养生湾”魏秀玉的店里卖淫，她在“依妹养生湾”上班两个月左右，共赚三万元左右。“依妹养生湾”有十几个从事卖淫的女子，都是魏秀玉负责管理的，魏秀玉负责和嫖客接洽，如果魏秀玉不在店里，就由她们与嫖客谈好价格。她有到店外卖淫，时间和地点都是魏秀玉与嫖客商定的。嫖资由魏秀玉收取，而后与她们三七分成，魏秀玉拿三成，当天结算。她们被查获的公寓是魏秀玉提供的，但是她每月要缴纳房租700元、水电费100元。经辨认相片，确认魏秀玉。
5、证人陈某2的证言及辨认笔录，证实2017年2月，她通过朋友介绍来“依妹养生湾”魏秀玉的店里上班，她上班一段时间后，发现店内基本上没有人来按摩，多数都是来找小妹接客卖淫的，于是她就想接客卖淫赚钱。2017年3月她开始在该店卖淫。其在店的时间是由她自己决定的。来嫖娼的人员有些与魏秀玉谈，有些与她们卖淫的人谈。她在“依妹养生湾”上班三个月左右，共赚一万元左右。“依妹养生湾”有十几个从事卖淫的女子，魏秀玉负责招揽、管理这些人，魏秀玉提供食宿，负责和嫖客接洽，嫖资与魏秀玉三七分成，魏秀玉拿三成，当天结算。卖淫项目有她们称之为“快餐”和“套餐”以及“店里”、“外出”等，她都是做“店里”不做“外出”，即只在店内卖淫，没外出卖淫。卖淫使用的避孕套由魏秀玉联系，她们自己花钱买。卖淫地址基本上是在“依妹养生湾”，警察查某的时候会安排在公寓卖淫，其嫌该公寓脏，自己在外面租房子住。经辨认相片，确认魏秀玉。
6、证人杨某的证言，证实陈某1是他前女友，龚某是他现女友，他知道龚某是未成年人。2016年7、8月份，他送朋友嫖娼时认识“依妹养生湾”老板魏秀玉。魏秀玉叫他介绍女孩到店内卖淫，魏秀玉店内有十几个卖淫女，魏秀玉负责招揽、管理卖淫女，向卖淫女提供食宿，与嫖客接洽，收取嫖资，而后与卖淫女进行分成，卖淫的地址在“依妹养生湾”，客人多或警察查某的时候会安排在公寓卖淫，店内有十几个卖淫女。陈某1、龚某是他介绍到魏秀玉店内卖淫。经辨认相片，确认魏秀玉、龚某,陈某1。
7、证人翁某1证言及辨认笔录，证实2017年9月3日晚11时许，他跟朋友“小钟”一起到“依妹养生湾”嫖娼，大厅坐着五六名卖淫女，魏秀玉接待他们，“小钟”向魏秀玉支付了150元后带着其中一名卖淫女去三楼，后邓某1从外面进来，他见其年轻便挑中邓某1，他向魏秀玉支付了150元后跟邓某1到三楼进行卖淫嫖娼，当晚警察到店内清查将他抓获，“小钟”、魏秀玉及其他卖淫人员都跑了。经辨认相片，确认魏秀玉、邓某1。
8、证人陈某3、黄某证言，分别证实他们夫妇二人将平潭县楼二、三层租给魏秀玉经营足浴城，2015年8月18日，黄某与魏秀玉签订房屋租赁协议，合同签订好后魏秀玉开始装修，不久就看见租住处挂了一个“依妹养生湾”的广告牌。2017年，魏秀玉要续租，他们就在原合同基础上改了时间跟租金。经辨认相片，确认魏秀玉。
9、证人林某1证言，证实他是上埔庄老人会会长。上埔庄老人会将平潭县楼上公寓租给魏秀玉，合同签订时间是2017年3月14日。经辨认相片，确认魏秀玉。
10、房屋租赁合同及房租收据，证实2017年3月14日，上埔庄老人会与魏秀玉签订房屋租赁合同，将平潭县房屋租赁给魏秀玉。2015年8月18日（后涂改为2017年8月18日），黄某与魏秀玉签订房屋租赁合同，将平潭县楼二层租给魏秀玉经营洗脚城。
11、现场方位图及现场照片，证实案发现场情况。
12、户籍证明，证实龚某出生时间是2000年11月5日、陈某2出生时间是1999年6月25日。
13、福建省平潭县公安局岚公（城关）行罚决字[2017]00202、00203、00204、00205、00206号行政处罚决定书，证实2017年7月27日，卖淫人员龚某,陈某2、陈某1、邓某1、吴某1因在平潭县潭城镇流水车站厕所旁三楼公寓及红山庄“依妹养生湾”卖淫被处以行政拘留十五日并处罚款一千五百元。
14、福建省平潭县公安局岚公（城关）行罚决字[2017]00225、00226号行政处罚决定书，证实2017年9月4日，翁某1因在平潭县嫖娼卖被处以行政拘留十五日，邓某1因卖淫被处以行政拘留十五日。
15、上诉人魏秀玉在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实她在平潭县绿源电动车店楼上经营一家名为“依妹养生湾”的按摩店，店内有四个按摩小妹，分别是邓某1、陈某1、吴某1和陈某2。经辨认相片，确认邓某1、陈某1、吴某1和陈某2。
对于上诉人魏秀玉上述犯罪事实的定性。根据上述查明的事实，“依妹养生湾”及平潭县的卖淫场所由上诉人魏秀玉经营管理。本案中被查获的卖淫人员中，龚某（未满十八周岁）、陈某1系在杨某引诱下带到上诉人魏秀玉经营的店内卖淫，邓某1、吴某1系自行到该店卖淫，陈某2原系在该店做按摩，之后其自行决定卖淫。虽然证人杨某有证言系魏秀玉要其介绍卖淫人员，但该证言没有其他证据佐证。因此，根据本案证据，卖淫人员均系自行到上诉人魏秀玉经营的的店内卖淫。上诉人魏秀玉虽有为卖淫人员提供住宿，但此行为仅是为卖淫活动提供便利，且卖淫人员是否接受其提供的住宿系自行决定，即使接受该住宿亦有支付租金，因此，上诉人魏秀玉提供住宿并不能实际加强对卖淫人员及卖淫活动的控制。从多名卖淫人员的证言可见上诉人魏秀玉对卖淫人员的管理较为松散无控制行为，卖淫人员到店与离店，到店后是否从事卖淫活动，上诉人魏秀玉并未强制要求，卖淫人员可以根据店里的实际情况自行决定去留。此外，对于卖淫人员的去留，上诉人魏秀玉亦未建立相应的奖惩制度。虽然嫖资由上诉人魏秀玉收取，但其与卖淫人员对嫖资的分成采取日结方式，上诉人魏秀玉通过收取嫖资对卖淫人员的控制力也较低。在对卖淫活动的控制上，嫖客到店后均是自行挑选卖淫人员，卖淫人员做何种卖淫项目由卖淫人员自行决定，即使卖淫人员到店外卖淫的时间、地点系由上诉人魏秀玉与嫖客联系接洽，嫖资由魏秀玉收取，但卖淫人员是否到魏秀玉经营的卖淫场所之外卖淫，系由卖淫人员自行决定。因此，上诉人魏秀玉对卖淫人员及卖淫活动的控制均处于松散状态。上诉人魏秀玉在上述卖淫活动中的组织、管理和控制的行为较弱，尚未达到组织卖淫的严重程度，上诉人魏秀玉的行为仅构成容留卖淫罪，原判定罪错误，应予以更正。
本院认为，上诉人魏秀玉以营利为目的，提供场所容留多名卖淫人员从事卖淫活动，其行为已构成容留卖淫罪。原判定性错误，量刑不当，本院依法予以改判。本案证人证言及证人对上诉人魏秀玉的辨认笔录来源、收集程序合法，且均经原审庭审质证，并能与其他证据相印证，依法可以作为本案定案的依据；本案证据足以认定上诉人魏秀玉容留多名卖淫人员从事卖淫活动的犯罪事实。上诉人魏秀玉无罪的辩解和其辩护人关于本案证据收集程序违法，不能作为定案依据以及本案证据中只能认定上诉人魏秀玉有容留一人次卖淫，依法不能定罪处罚的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，根据上诉人魏秀玉犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省平潭县人民法院（2018）闽0128刑初76号刑事判决，即，被告人魏秀玉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人魏秀玉犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2021年3月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 傅立新
审判员 卞丹郦
审判员 李 颖
二〇一八年十月十二日
书记员 黄伟杰
- 卖淫类犯罪具有严重的社会危害性，一贯为我国法律所禁止。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪由于涉及罪名较多，在司法实践中常常引起争议。根据我国《刑法》第358条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，组织卖淫罪是指“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的行为”，其本质在于对卖淫人员和卖淫活动的“组织性”。
- 几乎所有的组织卖淫罪都伴随有容留、介绍卖淫的行为。是否对卖淫人员施以管理和控制，是区分组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的关键。若行为人仅为卖淫人员提供食宿和卖淫场所，卖淫人员对何时何地以何种价格向何人卖淫等均有自主决定的权利，则说明其与行为人之间不存在人身控制和依附关系，不构成组织卖淫罪。在本案中，魏秀玉提供住宿并不能实际加强对卖淫人员及卖淫活动的控制，卖淫人员均系自行到上诉人魏秀玉经营的的店内卖淫，且具体卖淫项目也自行决定，魏秀玉实质上属于一般性的容留卖淫行为，魏秀玉实质上缺乏对卖淫人员及卖淫活动的管理和控制。故一审法院认定魏秀玉组织卖淫罪不当，二审法院应认定为容留卖淫罪。
该案的认定及改判对于福州地区容留卖淫或组织卖淫罪名的认定、定性的区
分有重要的参考意义。在实务中，对于容留卖淫人数较多的娱乐机构是极易当作组织卖淫行为定性，量刑较重。
2019年3月11日
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