套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
作者：王东海（重庆市江北区人民检察院），首载《检察日报》2019.3.24
根据我国刑法第177条之一第1款规定，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，构成妨害信用卡管理罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条规定，“非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的”，应当依照刑法第177条之一以妨害信用卡管理罪立案追诉。司法实践中，对于非法持有他人信用卡“非法性”的判断存在争议。有观点认为，只要持有不属于自己的信用卡，就是非法持有；也有观点认为，非法持有他人信用卡的非法性判断，应当参照非法持有毒品、枪支等持有型犯罪中“非法性”的判断，即应当是通过购买、盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等非法的方式取得的信用卡。
应当说，犯罪是主观恶性和客观危害的统一，对于“非法持有他人信用卡”构成妨害信用卡管理秩序罪中“非法持有”的判断，也应该遵循主客观相统一的刑法原则。即，对非法持有他人信用卡“非法性”的认定，应当从主观和客观两个维度进行判定，且应当对不同的行为类型进行区分对待，以使得认定结果符合罪刑法定、罪刑相适应等刑法原则和社会价值观念。
一、主观上具有违法犯罪的意图
犯罪行为是在主观故意或过失支配下的行为。非法持有他人信用卡构成妨害信用卡管理罪，要求行为人主观上必须具有犯罪故意。主要包括三个方面：
首先，行为人需要明知自己持有的是他人的信用卡。即，行为人认识到自己持有的是信用卡，如果不知道自己持有了他人的信用卡，或者不知道自己持有的是信用卡，则不能构成该罪。如，行为人盗窃了被害人的钱包后，并没有发现钱包的内包里有大量的信用卡，行为人将钱包放在住处进行非法持有；或者发现了钱包中有大量的卡，但没有仔细辨别，认为是会员卡、公交卡等。这两种情况下，均不能认定行为人主观上存在刑法上的明知，进而认定其行为构成妨害信用卡管理罪。
其次，行为人明知持有他人信用卡这一行为本身的违法性。妨害信用卡管理罪作为法定犯，是随着经济社会的发展而产生的，其违法性不同于自然犯。对于是否构成该罪的判断，不能适用“不知法律不免责”的判断逻辑，而是需要行为人对行为本身不被法律所允许具有认知，正如有学者所言，“对于故意的法定犯，故意的成立应要求行为人对刑事违法性的形式层面有所认识，即要求行为人认识到自己的行为被前置法本身即行政法所禁止”。因此，构成该罪需要行为人主观上具有违法性认识，即行为人在主观上明知持有他人信用卡这一行为本身是违法的，是法律所不允许的。如果行为人不知道持有他人信用卡的行为是违法的，则不宜认定行为人持有他人信用卡的行为构成该罪，毕竟，从刑法理论和客观认识规律来说，行为人只有认识到自己行为的性质，才能认识到自己行为所产生的危害结果。
再次，需要行为人具有利用持有的信用卡进行违法或犯罪行为的意图。即使行为人明知自己持有的是他人的信用卡，也不宜一概认定为犯罪，而是要求行为人具有利用所持有的信用卡进行违法犯罪的目的。正如有学者所指出的，“银行卡犯罪的关键在于非法使用银行卡”，非法使用会造成恶意透支，或成为行为人电话诈骗、洗钱、行贿、偷税等违法犯罪的工具。如果只是一般的持有而没有使用于违法犯罪的目的，便不会对金融管理秩序造成损害，即不会侵犯破坏金融管理秩序罪所保护的法益。
二、客观上获取信用卡不具有合法性
对“持有”进行行为类型划分，可以分为“合法持有”“违规持有”“非法持有”三个层次。第一个层次的“合法持有”，即行为人持有他人信用卡具有合法的依据，如，行为人基于委托授权、无因管理而暂时保管，或者基于赠与、担保等民事关系而持有他人信用卡。此时，行为人持有他人信用卡是合法的，持有的方式手段不存在违法性。在此情况下，即使行为人具有非法使用的目的，也不能认定行为人的持有行为属于“非法持有他人信用卡”，进而以妨害信用卡管理罪进行处罚。因为，“任何人不因思想受处罚”这一古老的法律格言已被世界绝大多数国家所认可，也是当今世界民主法治国家刑法的通行原则。但是，这种情况下的持有——通过合法的途径持有后产生了利用信用卡实施违法犯罪的目的，可以成为利用信用卡实施其他犯罪的预备犯或实行犯。如成为恶意透支型信用卡诈骗罪、洗钱犯罪、行贿犯罪的预备犯，或成为准备实施恐怖活动罪的实行犯。
第二个层次的“违规持有”，即行为人持有他人信用卡虽然不具有合法依据，但是并不是通过违法犯罪的途径获得持有，是介于合法持有和非法持有之间的一种持有。如，行为人通过购买而持有，或者通过拾得的途径而持有等。对于通过购买而持有他人信用卡而言，根据《信用卡业务管理办法》第36条规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得出租或转借信用卡及其账户。根据举轻以明重的原理，出租、转借不被允许，那么出售信用卡更是不被允许，即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡，由于出售行为的不合法，收购人无法取得合法持有依据。对于通过拾得途径获得的信用卡，根据不当得利应当返还的民法原理，拾得人应当返还给遗失人，因此，持有拾得的信用卡也没有合法的持有依据。对于违规持有他人信用卡的情形来说，虽然其获得信用卡的手段方式是不合法的，但并不能依此认定行为人的行为构成妨害信用卡管理罪，还需要行为人具有非法使用的目的。
第三个层次的“非法持有”，即行为人持有他人信用卡是通过积极的违法犯罪的方式取得的。如，行为人通过诈骗、盗窃、抢夺、抢劫等违法犯罪的手段，获得他人数量较大的信用卡而持有。这种情况下，则不需要查明行为人主观上具有非法使用的目的，可以利用刑事推定认定行为人主观上具有非法使用的目的，即，利用刑事推定的原理解决行为人主观上具有违法犯罪的主观故意问题。因为，其获得信用卡的前提行为是违法犯罪行为，是刑法所禁止的。在通过上述手段获得他人信用卡之后而非法持有的情况下，可以认为“恶行补足恶意”，即恶性行为本身便足以彰显行为人恶意的存在，可以认定通过该种手段持有的信用卡具有扰乱金融秩序的现实危险，而不必进一步证明其主观上具有非法使用的目的。理论界早有学者指出：“虽然获得信用卡的行为是否违法并不直接决定持有行为是否违法，但是违法获得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性。”毕竟，“由结果推测故意”这一法律格言，在当下仍被广泛适用且在不断发挥其功能价值。
综上，妨害信用卡管理罪和其他犯罪一样，都是主观恶性和客观危害的统一，是主观不法与客观不法的结合体，两者缺一不可。妨害信用卡管理罪保护的法益是正常的金融秩序，因此，对于合法取得他人信用卡而言，因为取得行为合法，所以无论行为人是否具有利用信用卡进行违法犯罪的意图，都不能认定行为人的行为构成妨害信用卡管理罪；至于是否构成其他犯罪的预备犯或实行犯，应根据证据另行判断。在违规持有他人信用卡的情况下，构成妨害信用卡管理罪，需要证明行为人具有使用其所持有的信用卡进行违法犯罪的意图。在非法持有他人信用卡的情况下，应依法合理使用刑事推定，推定其具有非法使用的目的，如果不能提出合理辩解，则可以认定其构成妨害信用卡管理罪。
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