检察日报：推搡、撕扯等轻微肢体冲突且未造成严重后果的袭警行为不宜作为犯罪处理
审理法院：福州市中级人民法院
案号：（2018）闽01刑终361号
裁判要点：二同案犯虽供述没有纠集被告人共同殴打被害人，但二同案犯有看到被告人参与殴打被害人，且根据法院查明的被告人对被害人实施殴打行为的事实，可认定二同案犯与被告人在主观上具有共同对被害人实施伤害行为的故意，被告人构成故意伤害罪。
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈世兴，男，1961年8月22日出生。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈世兴犯故意伤害罪一案，于2017年12月29日作出（2017）闽0102刑初976号刑事判决。原审被告人陈世兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人陈世兴，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年1月29日19时许，被告人陈世兴伙同陈某2、高某（均另案处理）到福州市鼓楼区的麻将馆内，因陈某2和被害人陈某1债务问题发生争执后互殴。被告人陈世兴、陈某2、高某遂共同殴打被害人陈某1，后陈某2持刀将被害人陈某1右小腿捅伤。经法医鉴定：被害人陈某1的损伤程度属重伤二级。
被告人陈世兴于2016年7月5日被公安民警抓获。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被害人陈某1的入院记录、出院小结、诊断报告、医嘱记录。
2、证人刘某4的证言，证实了2016年1月29日其在福州市鼓楼区所开的麻将馆，看到陈某2、高某、陈世兴三个人一起到麻将馆，陈某1被陈某2、高某、陈世兴殴打，双方都有动手，其出去报警的时候，陈某2有拿着刀去里屋找陈某1，其报警完回来的时候看到陈某1的右小腿被人捅伤了。
3、证人蔡某4的证言，证实了2016年1月29日19时左右，其在福州市鼓楼区仙塔口附近的一间棋牌室里看人打麻将，旁边有三个男子在一桌在打扑克，这时门外面进来两名男子，一个高的，一个矮的，他们走到其中一个打牌的男子前，和他吵了起来。旁边有人在劝，接着他们就打了起来，其看到矮个子男拿出一把尖尖的刀，其怕了，就跑了出来，站在门口，过了一会，其看到那两名一高一矮的男子从里面出来，他们站旁边的小巷边，和棋牌室的老板还在吵，其就走进棋牌室，看到和他们打架的那名男子躺在地上，满脸是血，右腿也在流血，脸色苍白，神智还挺清醒。其过去帮他扶了起来，坐在凳子上，接着在旁边的几个人帮忙把他送到医院去了除了矮个子男子持刀，打架双方其他人没有拿工具。
4、证人李某4的证言，证实了案发当天其和蔡某4到位于福州市鼓楼区肯德基旁的一家麻将馆玩，其到麻将馆之后，陈某1和另外两名男子已经在打牌了，其就坐在沙发上玩手机，玩着玩着其就睡着了。过了一会儿，被一阵嘈杂的打闹声吵醒，其看到陈某1和陈某2扭打在一起，高某也在一旁和陈某2一起殴打陈某1，高某还把陈某1打牌的那张桌子打翻了，当时陈世兴守住门，不让人进出，陈某1和陈某2扭打了一会儿，陈某2从腰部掏出一把长约40公分左右的刀，其见状赶紧去把陈某1劝到里屋内，麻将馆的老板“胖哥”（指刘某4）也一直在劝那名陈姓男子，其把陈某1拉到里屋后，高某、陈世兴就跑到里屋来殴打陈某1，他们开始对陈某1拳打脚踢，双方还发生拉扯，其就上前拦住高某，并叫陈某1赶紧走，但是陈某1在后门一直跟高某用福州话在说话，没一会其听到陈某2说“你们不要拦我，你们要是拦我，我连你们一起捅。”说完“胖哥”就不敢拦陈某2了，陈某2就也到陈某1身边，持刀朝陈某1身体部位一直捅，陈某1见状就躲到一张圆桌底下，陈某2就继续往桌子底下捅，其当时听到陈某1叫了一声“啊”，看到陈某1的右小腿位置被陈某2捅伤了，还流了很多血，其怕事情闹大，就从后门先出去了。其在门外等了一会儿之后，看到陈某2、高某、陈世兴从麻将馆里走出，高某在门口还摔了“胖子”一巴掌，对“胖哥”说不要多管闲事，麻将馆内的蔡某4就叫其到麻将馆内，看到蔡某4扶着陈某1坐到一张椅子上，陈某1身上都是血。蔡某4叫其赶紧把陈某1送到医院去。
5、证人周某4的证言，证实了2016年1月29日晚7点多左右，其在福州市鼓楼区个麻将馆内打二人麻将，突然门口进来二名男子（分别是陈某2、高某）找陈某1，陈某2一进门就很大声对陈某1说：“我不是跟你说好了，过几天就把钱还给你，你想怎么样？”其听到陈某2说了这句话之后，就和陈某1打起来了，还有人把陈某1打牌的桌子掀翻了，陈某1就跑到其右手边位置了，陈某2不知道从哪来拿来一把长约40公分左右的刀，在其左手边位置不断挥舞，还说要捅死陈某1。麻将馆的老板刘某4见状赶紧过去拉住陈某2，这时高某从一旁过来打算打陈某1，其赶紧劝高某说：“不要打了，有什么事情好好说。”一把把其推开，就追上去打陈某1，这时在场的李某4也上前去劝高某，但是也被高某推开。陈某2一直在一侧持刀乱挥，刘某4就说你如果这样，我也没办法，只能报警了。说完刘某4走出麻将馆，其也跑到屋外去了。过了一会儿，其看到陈某2、高某、陈世兴三人从麻将馆里走出来，高某还把刘某,4按在麻将馆门口打了几拳，之后三人就离开现场了。其见三人离开了，就回到麻将馆内，看到陈某1的右腿受伤了，还流了很多血，“老李”还用一个毛巾给陈某1止血，之后“老李”就和其、“侯某”三人一起把陈某1送到协和医院治疗了。
6、证人毛某4的证言，证实了案发当天下午15时许，陈某2一个人到其店内跟其聊了一会儿天，后来他就走到店门口和附近的邻居聊天。案发当天高某没有到其店里。在案发现场其看到陈某2、高某、陈世兴一起从“胖子”麻将馆内出来，没有看到陈某2手上有拿东西。被告人陈世兴事先就知道被告人陈某2要去找被害人陈某1打架的事实。
7、同案犯陈某2的供述，证实了2016年1月29日晚其和高某一起到津泰新村楼下开的棋牌室，让高某帮其去找“胖子”通融一下还钱的事情，到了棋牌室后其站在陈某1边上说欠他的债分3次还，其说完话后陈某1就朝陈某2下巴打了一拳，这时棋牌室内的其他十几名打手就一起冲上来把其和高某围住拳打脚踢。陈某2从人群中挣脱出来后就跑到棋牌室里面的厨房桌上拿了一把水果刀开始乱舞并朝棋牌室外跑。当晚没有叫陈世兴去“胖子”的棋牌室。经退回补充侦查和本院自行补充侦查，同案犯陈某2陈述，其有看到陈世兴往陈某1所在位置跑去。有看到陈世兴有用脚踢了陈某1一两脚，但对陈世兴为何殴打陈某1，为何会到案发现场均称不知。
8、同案犯高某的供述，证实了2016年1月29日晚19时许，陈某2叫其一起去津泰新村麻将馆找老板刘某4和那名瘦瘦的陌生男子商讨他们的债务分期还款问题，其看到陈某2的脸部先被对方打了一拳还被打流血了，陈某2从身上拔出一把长约15公分左右的刀往那名男子的小腿位置捅了一刀，其和陈某2被围殴，陈世兴是去麻将馆里看打架情况的，经退回补充侦查和本院自行补充侦查，同案犯高某陈述，被告人陈世兴有参与殴打被害人陈某1，被告人陈世兴事先知道陈某2要去殴打被害人陈某1。
9、被害人陈某1的陈述，证实了2016年1月29日晚在津泰新村6座一层麻将馆，因为陈某2欠其9000元人民币还款的时限问题没谈拢，看见陈某2右手握着一个白色金属刀柄就先往陈某2的脸上打了一拳，后被陈某2用刀捅伤其右小腿并住院，高某和另一男子对其拳打脚踢，右眼被高某打了一下。
10、被告人陈世兴的供述与辩解。
11、福州市公安局物证鉴定所于2016年3月22日出具的法庭科学DNA鉴定书，证实了现场提取血迹是陈某1所留比率4.71×1019。
12、福州市公安局物证鉴定所出具的临床法医学检验鉴定书（榕公刑技法临字[2016]609号），证实了陈某12016年1月29日在鼓楼区麻将馆内被陈某2用刀捅伤右小腿，陈某1右小腿刀外伤至右腓总神经断裂，行右侧腓总神经断裂修复术后已逾三个月，现右踝关节功能丧失已超过50%，属重伤二级。
13、福州市公安局鼓楼分局制作的现场勘验检查工作记录，被告人陈世兴对同案犯陈某2、高某、案发地点的辨认，同案犯陈某2、高某对被告人陈世兴、被害人陈某1、犯罪地点的辨认，被害人陈某1对被告人陈世兴、同案犯陈某2、高某的辨认，证人刘某4、李某4、周某4、毛某4对被害人陈某1、被告人陈世兴、同案犯陈某2、高某的辨认；
14、户籍证明，前科材料、福州市公安局鼓楼分局刑侦大队出具的抓获经过。
原判认为，被告人陈世兴伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为构成了故意伤害罪。本案被害人的重伤结果是被刀捅伤所致，现没有证据证实被告人陈世兴有持刀，从被告人陈世兴参与斗殴的地位、作用，被告人陈世兴在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法予以减轻处罚。据此，依法判决：被告人陈世兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人陈世兴的上诉理由是，他不知道到底发生何事，是沙县小吃店的老板叫他去帮忙劝架，他没有动手打人，他与同案犯陈某2、高某不熟悉，只是一般认识，他完全没有参与此事，其是无罪的。
其辩护人的意见是，本案对上诉人陈世兴而言，无论事前、还是事中，上诉人陈世兴与其他同案人对伤害本案的被害人陈某1都没有任何共谋，被害人的重伤并非上诉人陈世兴所致，且同案人亦供述未叫上诉人陈世兴一同对被害人实施伤害行为，上诉人陈世兴未与同案人共同实施犯罪行为，原判认定上诉人陈世兴构成故意伤害罪，事实不清，证据不足，适用法律不当。即使上诉人陈世兴的行为给受害人带来伤害，但上诉人陈世兴并非主谋、策划人，其行为也非是导致被害人重伤的关键因素，根据罪责刑相一致原则，原判对上诉人陈世兴的量刑过重。
本院二审期间，上诉人陈世兴及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人陈世兴的犯罪事实清楚，证据确实充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈世兴伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为构成了故意伤害罪。上诉人陈世兴在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对于上诉人及辩护人关于本案认定上诉人陈世兴有参与对被害人陈某1实施伤害行为的事实不清，证据不足，适用法律不当的上诉理由和辩护意见。经查，被害人关于其被同案犯陈某2用刀捅伤，高某与另一男子对其拳打脚踢，其右眼被高某打了一拳的陈述与证人案发地麻将馆老板刘某4关于被害人陈某1被陈某2、高某、陈世兴殴打的证言、现场目击证人李某4关于陈某2、高某殴打陈某1，陈世兴把住门不让人进出，后陈世兴也冲进去殴打陈某1的证言、同案人陈某2关于其有看到陈世兴往被害人陈某1位置跑去，有用脚踢陈某1一两脚的供述、同案人高某关于陈世兴有参与殴打陈某1的供述可形成证据链证实上诉人陈世兴参与殴打被害人陈某1的事实，虽然同案犯陈某2、高某始终供述他们没有纠集共谋上诉人陈世兴参与殴打被害人陈某1，但二同案犯关于他们在实施殴打被害人陈某1的过程中有看到上诉人陈世兴参与殴打被害人的陈述与前述查明的上诉人陈世兴对被害人实施殴打行为的事实，可认定同案犯陈某2、高某与上诉人陈世兴在主观上具有共同对被害人实施伤害行为的故意；上诉人陈世兴的行为构成故意伤害罪。上诉人陈世兴的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人陈世兴虽然参与共同对被害人实施伤害行为，但本案被害人的重伤系同案犯陈某2的直接行为所致，另一同案犯高某虽与上诉人陈世兴在共同犯罪中均起次要、辅助作用，但高某系被陈某2直接纠集参与本案，且参与的主动性、参与的程度、实施行为的积极程度均较上诉人陈世兴大，上诉人陈世兴在本案中的罪责明显较同案犯高某轻，原判虽已对上诉人陈世兴减轻处罚并处以较轻的刑罚，但根据上诉人陈世兴犯罪的事实和情节，原判对其的量刑仍属重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初976号刑事判决，即，被告人陈世兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
二、上诉人陈世兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2019年3月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 傅立新
审判员 王 坤
审判员 卞丹郦
二〇一八年十一月十九日
书记员 黄伟杰
- 构成共同犯罪要求行为人必须具有共同犯罪的故意和共同犯罪的行为，共同犯罪的故意是指各行为人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。在本案中，虽然二同案犯供述他们没有纠集共谋陈世兴参与殴打被害人，但在实施殴打被害人的过程中，二同案犯有看到陈世兴参与殴打被害人，且根据法院查明的陈世兴对被害人实施殴打行为的事实，可认定二同案犯与陈世兴在主观上具有共同对被害人实施伤害行为的故意。因此陈世兴构成故意伤害罪。
- 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯的认定应当考察各实行犯在案件中的地位、作用，根据各行为人的主观恶性、人身危险性等，确定其罪责。根据我国法律对共同犯罪的规定，对从犯的量刑应当比照主犯从轻、减轻或免除处罚。在本案中，陈世兴虽然参与共同对被害人实施伤害行为，但本案被害人的重伤系同案犯陈某2的直接行为所致，陈世兴在共同犯罪中起次要、辅助作用，陈世兴在本案中的罪责明显较同案犯轻。二审法院在原判对陈世兴减轻处罚的基础上予以更轻的判罚，充分考量了陈世兴犯罪的事实和情节。
2019年4月7日
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