疑案探析 | 防卫行为与相互斗殴的界分–福州刑事辩护律师推荐阅读
一、基本案情
被告人黄民喜，男，1987年2月23日出生。因犯贩卖毒品罪于2009年10月20日被判处有期徒刑八年，2014年12月8日刑满释放。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
被告人聂迪飞，男，1981年3月26日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
被告人熊聪，男，1994年6月12日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
被告人周元文，男，1996年8月29日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。
广东省珠海市香洲区人民检察院以被告人黄民喜、聂迪飞、熊聪、周元文犯抢劫罪，向香洲区人民法院提起公诉。
被告人黄民喜辩称，其没有殴打和控制被害人吴家有，涉案1200元是吴家有主动给其的，其行为不构成抢劫罪。
被告人聂迪飞辩称，其没有抢被害人吴家有的钱，因吴家有先推了他，其才用手打他的脸。
被告人熊聪辩称，其没有对被害人吴家有进行暴力胁迫，没有殴打、控制，也没有分赃，黄民喜给其200元是来回路费和给其买烟用。
被告人周元文辩称，其没有殴打被害人吴家有，其只是被朋友叫去现场看看，不构成抢劫罪。
被告人聂迪飞、熊聪的辩护人均提出，二被告人的行为主观上没有抢劫的故意，客观上没有实施严重的暴力，根据罪刑相适应原则，定寻衅滋事罪更为恰当；二人均系从犯、认罪态度好，请求从轻处罚。被告人周元文的辩护人提出本案应定性为寻衅滋事罪，且周元文有自首情节、取得被害人谅解，属于从犯，建议从轻处罚。
香洲区人民法院经公开审理查明：2017年9月7日1时许，被告人黄民喜接到其堂哥黄世茂自称赌博时被人“出千”的电话后，想要替其堂哥教训“出千人”并拿回所输赌资，于是伙同被告人聂迪飞、熊聪、周元文等人乘坐出租车来到珠海市香洲区碧涛路好景花园门口小卖部，见到黄世茂、被害人吴家有等人在赌“三公”，遂围上前去。吴家有见状欲离开，被黄民喜拦住要求验牌，吴家有不同意，双方发生争执。后吴家有见机逃跑，被黄世茂拦住，黄民喜等人追上前去，黄民喜、聂迪飞手打脚踢吴家有，将其按住坐在花坛上，其他人围住，迫使吴家有（手上握有一部手机）交出人民币（以下币种同）1300元，后因吴家有请求留下100元作为车费，黄民喜退还其100元后离开现场。事后被告人黄民喜分得270元、聂迪飞分得300元、熊聪分得200元、周元文分得200元。经鉴定，吴家有所受损伤为轻微伤。2017年9月14日，黄民喜、聂迪飞、熊聪被抓获。2017年10月10日，周元文到珠海市公安局朝阳派出所投案。案发后，周元文委托家属多次向吴家有赔礼道歉，聂迪飞委托家属向吴家有赔偿经济损失人民币一千元，二人均取得吴家有的谅解。
香洲区人民法院经审理认为，被告人黄民喜、聂迪飞、熊聪、周元文破坏社会秩序，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人黄民喜、聂迪飞、熊聪、周元文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不正确，应予纠正。被告人黄民喜为其堂哥拿回赌资而召集人员，到现场后殴打被害人吴家有，迫使其交出钱款，负责分赃，其本人分得赃款270元；被告人聂迪飞受召集后，积极参与殴打吴家有的行为，事后分得赃款300元。以上二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊聪、周元文受召集参与犯罪后，主要在外围牵制被害人，使其不易逃脱，并因人数形成威慑，事后各分得赃款200元。二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。聂迪飞归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。周元文主动投案，酌情可以从轻处罚。聂迪飞赔偿被害人损失、周元文委托家属赔礼道歉，二者均取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。黄民喜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人黄民喜有期徒刑一年三个月；判处被告人聂迪飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；判处被告人熊聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；判处被告人周元文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
一审宣判后，黄民喜等人均未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
对使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资的行为人，应当如何定罪处罚？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人黄民喜等人以轻微暴力手段为他人抢回赌资的行为定性，存在以下两种意见：
第一种意见认为，构成抢劫罪。理由是：（1）刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”刑法没有对暴力程度作出限定，只要该行为足以使被害人不敢反抗从而交出财物即可认定抢劫罪。本案中，被告人黄民喜等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了“手打脚踢”等暴力方法，当场劫取他人财物，符合抢劫罪的构成要件。（2）本案被告人是为其他人抢回赌资，并非抢回自己所输赌资，不适用最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条中“行为人仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的排除性规定。
第二种意见认为，构成寻衅滋事罪。理由是：（1）从主观方面来看，黄民喜等人主观上没有非法占有他人财物的故意，而是教训、吓唬被害人和帮他人追回赌资，应与抢劫罪中的非法占有他人财物的故意有所区别。（2）从暴力程度来看，黄民喜等人在公共场所通过拳打脚踢的方式，使被害人忍气吞声，从而公然拿走被害人的少量财物，其强度比抢劫中的暴力威胁程度明显要弱，主要侵犯的是社会公共秩序，其行为更符合寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的特征。（3）根据罪责刑相适应原则，权衡黄民喜等人的主观恶性及行为的社会危害性，认定为“强拿硬要”型的寻衅滋事罪，有助于罚当其罪，处理上更为恰当。
我们同意第二种意见。抢劫与寻衅滋事罪中的强拿硬要行为有诸多相似之处，两者均使用了一定的暴力或者胁迫手段，体现出了强行获取他人财物的特征，均可能侵犯到他人的人身权利和财产权利。二者之间的区别主要体现为犯罪的主观目的、客观行为表现等方面。对于类似本案的使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资行为，宜定性为寻衅滋事罪，分析如下：
（一）从客观表现看，黄民喜等人在公共场所实施轻微暴力强索财物，暴力强度尚未超出寻衅滋事罪的强度范围，且主要侵犯的是社会公共秩序
抢劫罪的社会危害性、对被害人人身的危险性以及侦破的难度，都远远高于寻衅滋事罪。一般情况下，抢劫罪的行为绝大多数发生在偏僻街巷、人烟稀少的地方，且行为人常常具有隐蔽的特性，因而往往有意识的躲避世人。寻衅滋事罪的强拿硬要行为则常常发生在公共场所，多数是临时起意，结伙进行，一般不隐瞒自己身份，其最终或者说最主要的目的在于寻求一种精神刺激，炫耀自己的威能。其次，寻衅滋事罪客观上不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，表现在具体方式上如使用的暴力或胁迫手段，一般是轻微的拳打脚踢等不易造成严重后果的方式；暴力行为往往也会有所节制；在造成的危害后果上，一般不超出轻微伤的范围。如果暴力手段使用了刀具、枪支等易造成严重后果的工具，胁迫手段是以对被害人身体健康、生命安全等重大利益进行威胁，则通常应认定超过强拿硬要限度。
2005年的《意见》第九条对此作了明确阐述：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段”等。
本案中，基于要回赌资的目的，被告人黄民喜等人前去见吴家有时没有携带任何凶器，黄民喜和聂迪飞仅对吴家有实施轻微的拳打脚踢行为，熊聪和周元文没有动手，只实施一般的追赶、拉扯行为，吴家有所受损伤亦为轻微伤。可见，四名被告人实施的暴力、胁迫行为有节制，且强度一般，尚未超出寻衅滋事罪中“随意殴打他人”、“强拿硬要”的范筹。被告人在大庭广众之下，使用轻微暴力对被害人公开强索他人所输赌资，已经扰乱到公共秩序，符合寻衅滋事罪的客观方面。
（二）黄民喜等人的主观目的主要不是非法占有他人财物，而是帮朋友要回赌资、教训被害人
抢劫罪的目的是为了非法占有他人财物，侵犯人身权利只是实现其犯罪目的的一种手段。一般而言，行为人总会竭尽所能尽量多的劫取财物。而在强拿硬要型的寻衅滋事犯罪中，行为人一般出于通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足，非法占有他人财物的目的处于从属地位。虽然行为人也会强取他人财物，但是其主观目的并不是占有他人财物，占有财物是其耍威风、占便宜、开心取乐的一种手段，有时索到财物多少甚至有没有对行为人不甚重要，行为人追求的主要是在强拿硬要过程中精神上的刺激，因此，有的行为人甚至将钱退回一部分或者明知被害人身上有更多的钱而不为所动等。
本案中，被告人黄民喜接到其堂哥电话，称被害人吴家有在赌博中有“出千”行为导致其输了一千多元钱，让黄民喜带几个人过去把本钱拿回来。黄民喜纠集同案被告人聂迪飞等人时，明确表示其堂哥在赌博时被人“出千”，提出到现场看一看，教训下“出千”的人。四被告人见到被害人吴家有后，在吴家有逃跑时，四被告人采取了拳打脚踢、围追堵截行为，迫使吴家有交出1300元钱，吴家有提出给其留100元车费，黄民喜退回100元。同时，被害人吴家有当时手上握有一部手机，被告人并没有要求其交出手机。从以上行为可以看出，被告人的目的主要是教训吴家有，拿回其堂哥输掉的赌资，并没有进一步非法占有被害人财物的故意。
（三）根据罪责刑相适应原则，本案以寻衅滋事罪论处更为合适
《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法中的罪责刑相适应原则。作为刑法一项基本原则，该原则不但对立法中刑罚的设定、司法中刑罚的具体裁量起着关键的作用，而且在区分认定不同的罪名时也具有重要意义。
抢劫罪在我国刑法中属于重罪，其起刑点就是三年有期徒刑，最高刑是死刑；相对而言，寻衅滋事罪是一种轻罪，一般只能判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制（纠集他人多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序的才处五年以上十年以下有期徒刑）。寻衅滋事罪与抢劫罪的法定刑规定之所以如此轻重悬殊，其中一个非常重要的原因就在于抢劫犯罪的主观恶性、人身危险性和社会危害性，都远远高于寻衅滋事罪。因此，正确区分抢劫罪和寻衅滋事罪，不仅要考量其犯罪构成的迥异，在行为性质不甚明确时，还要依据罪责刑相适应原则，凭借社会一般观念，权衡行为人应受处罚的轻重和处刑后可能会产生的社会效果，以期最终准确认定行为人的行为性质和罪名，实现罚当其罪。
本案中，四被告人的行为虽然从形式上看与抢劫罪有些相似，但综观全案，其实施暴力的强度并未超出寻衅滋事罪所涵括的范围，造成的伤害后果是致一人轻微伤，且其主观上出于教训对方和为朋友要回赌资的动机，以及从索要钱款中拿出一百元归还被害人、索要财物价值没有超出其认为损失数额，以寻衅滋事罪对其定罪处刑更为恰当，准确贯彻了罪责刑相适应的基本原则。
此外，2005年的《意见》中规定“行为人仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。该规定将行为人抢回所输赌资行为与一般抢劫行为区分认定，也体现了对罪责刑相适应原则的贯彻。本案中，虽然被告人抢回的财物对象并非本人所输赌资，而是其被告人表哥的所输赌资，但上述司法文件的精神，对本案的处理亦应具有参考价值。
综上，法院依法以寻衅滋事罪对本案被告人定罪处罚，是正确的。
撰稿：广东省珠海市香洲区人民法院 彭 帅
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中
来源：《刑事审判参考》第113集
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