福州刑案律师分享——张明楷：认定犯罪的基本方法

来源 | 吴情树博士的法律博客

主讲人：张明楷教授

记录人：张阿妹

一、刑法解释应坚持：从目的到文字，从文字到目的。

1、刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的，每个刑法用语都应该放在具体的语境下，遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的，都保护着某些法益。张老师举了一个例子：公园里的牌子上写着“禁止一切车辆入内”如何解释，一切车辆包不包括婴儿车、残疾人坐的小型车？对这个规定的解释要考虑到设立此规定的目的，就可以得知是否一切车辆都包括婴儿车。授课过程张老师对于刑法法条的内容可谓是信手拈来，对刑法规范相当熟悉。关于法益，他认为，有些教科书讲复杂客体讲多了，不适合再多讲，因为复杂客体讲得多，代表着对犯罪的要求越高，越不利于定罪。

2、对刑法条文的解释，不能望文生义，要结合规范的目的。张老师在讲座中特别提到司法解释关于刑法133条之一中的“逃逸”的含义的解释。他批评了司法解释关于“逃逸”一词的含义，司法解释将其解释为“为了逃避法律追究而逃跑”，显然这不符合立法规范的目的，因此，刑法解释不应该望文生义，认为逃逸就是逃跑，万一行为人撞伤人就是不跑等着被害人死亡呢？再说了，为什么杀人等其他犯罪，行为人逃跑了，法律却不给予加重刑罚，逃跑是犯罪人的理性选择，犯罪之后当然会跑，难道还要等着公安来抓，因此，解释刑法第133条应该结合要保护的法益，逃逸应该是指行为人逃避对被害人的救助义务。

对刑法规范的解释，首先看条文在分则的哪一章，看条文的目的是什么，在没有超出发条文字可能具有的含义（如果有例外条文的话，需有相当充分的理由）。对刑法的解释要符合这两点。

二、案件认定的路径：坚持从客观出发。

张老师认为对行为人如何定罪量刑有争议并不是刑法规范出了问题，而是客观事实的认定出了问题，所以，犯罪的认定途径应该坚持从客观事实出发，根据客观事实判断主观内容，但在我国司法实践中，很多人常常先从主观入手，考虑行为人一开始想犯什么罪，而不是客观上他做了什么行为。他认为：

1、若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。

2、坚持用刑法用语归纳案件事实。如果用普通用语的话，容易导致无罪。他举了个例子，有个行贿人行贿后说了句：我因为要进步，所以去关照领导。这个人所谓的进步就是谋取不当利益，所谓关照就是帮领导付掉首付。如果用普通用语的话，这个行贿人根本不会构成犯罪。但根据刑法用语，其行为就是行贿罪。如果按照普通用语去归纳案件事实，很多案件最后都可能被认定无罪的。

3、不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳，犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪，不能说这是民法上的不当得利，所以不适用刑法来调整。还有，不能用民法中的无权处分来归纳案件事实，所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。

4、要关注案件的核心事实，而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡，并取出现金，次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的，而应关注行为人了做了什么事，行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱，构成信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取钱，则构成盗窃罪，我仍然认为，机器是不能被骗的！

5、不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中，有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法，一个行为就是一个行为，怎么延伸，如上例的捡到信用卡，就必然会发生信用卡诈骗吗！对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可，不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如，在财产犯罪的认定中，先找出被害人，再判断被害人损失了什么，这个损失是什么行为造成的，然后再判断这个行为是谁实施的，谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。

张老师在讲座中提到美国十万人中有6个人杀人，我国每十万人中只有1个人杀人，这个犯罪率应经控制得很理想了，但是我国伤害的案件数是其他国家的三倍。这是为什么？就是因为我国司法实践把许多本来应该认定为正当防卫的案件错误地认定为故意伤害案件，如果将这些本来构成正当防卫的案件不作为犯罪处理，那么，我国故意伤害案件至少可以少掉三分之一。例如，在生活中，被害人先动手打了一拳，被告人还手了一拳，由于出手太重，导致被害人轻伤或者重伤，我们为什么就不能认定为正当防卫呢？出手防卫是人的本能，司法实践中，一定要坚持：“正绝对不能向不正让步”，否则，社会秩序就会混乱！如果一开始就坚持“正绝对不能向不正”让步的司法理念，那么，我国故意伤害案件就会大量减少，社会就更有秩序。

再如，我国研究故意杀人跟故意伤害区别的文章很多，许多教科书都不厌其烦地介绍二者的区别，但他发现德日学术界根本不讨论这个问题，而我们讨论得热火朝天的。事实上，区分故意杀人与故意伤害的区别没有多大意义，故意杀人与故意伤害不是一种对立的关系，而是一种竞合的关系，故意杀人肯定包含着故意伤害的。因为德国判断主要有两点，先判断：行为人客观上是否是杀人行为，后判断行为人主观上有没有可能认识，即对已查清的事实去判断行为人主观上的态度。法官在进行自由心证时是从一般人的正义感判断，然后一般人的判断与被告人的判断有什么区别。

张老师特别提到他常常在路上问普通人怎么看待案件事实，如许霆案，他曾在出租车上问司机师傅如何看待，这是一种朴素的正义情感。

张老师还提到我国判决书中一个有趣的现象，我国司法实践中无论什么案件都喜欢在判决书中使用“罪行极其严重，动机极其卑劣”等字眼。故意杀一人也使用罪行极其严重，殊不知，故意杀人中杀一人是常态，杀数人才是非常态，那么如果杀数人不是更严重，难道用极其极其极其严重吗？因此，在量刑时，要考虑犯罪的常态，什么犯罪有什么样的常态，根据常态来判断该犯罪是否极其严重，任何一个司法人员在办理每一起案件的时候，都要假定：这个不是最严重的案件，最严重的犯罪还在下一个，不要动不动就认为当前所办理的案件是极其严重，然后适用很重的刑罚，如果这样，当发生更为严重的案件时，司法人员又该如何量刑呢？

刑法规范与案件事实之间的符合性判断

司法实践中，一定要坚持从事实到规范，从规范再到事实，来回往返和穿梭，不断地解释刑法规范或者更换司法适用的大前提，不断地重新归纳和概括案件事实，最后达到规范与事实之间的符合。对此，要注意几点：

1、不要将案件事实固定化。应该根据实际需要去归纳案件事实。

2、不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释，每个刑法条文在遇到一些案件时，都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义，在刑法解释中，一定要避免法条教条主义，只要事实不超出刑法规范的适用范围，不超出刑法用语可能具有的含义，不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。

3、禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件，因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取，抢夺罪一定要逃跑，抢夺一定要乘人不备，公然夺取，刑法条文有这样规定吗？

4、不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中，除了盗窃罪与诈骗罪，盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外，许多犯罪都可能存在竞合，例如，盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合，因此，在认定犯罪的时候，不必要坚持“非此即彼”的观念，不必要追求罪与罪之间的区别，要注重犯罪与犯罪之间的竞合，善于运用想象竞合的原理来处理案件，一些案件可能既触犯甲罪，又触犯乙罪，构成想象竞合犯，按照重罪处罚就可以了。

记住：活生生的正义不仅来自刑法规定，还来自于活生生的案件事实！