福州刑事辩护律师文章分享—从“宏颜获水”看“寻衅滋事”

何为“寻衅滋事”，法条并无明确规定，各种“学理解释”显然权威不够。

那么现在笑话讲完，now, what’s your problem？寻衅滋事有认定标准吗？两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。可见寻衅滋事在主观方面一般为“无事生非”，客观方面须符合刑法第二百九十三条规定的四种情形，不可自行创设。何为“无事生非”？通说认为包括耍威风、取乐、挑战社会，等等等等。那么问题来了，假设程某某泼水的目的是对百度“竞价排名”有所不满（动机目前尚未披露），目标明确，事出有因，既非耍威风，又非取乐，百度本身也不能代表社会，能认定程某某“寻衅滋事”吗？由此可见，要将“寻衅滋事”的帽子戴得妥帖，绝非易事。举一个常见的“悖论”，《刑法》规定“随意殴打他人，情节恶劣”构成寻衅滋事罪。故意伤害罪要求轻伤以上，而寻衅滋事罪则不一定（公共场所殴打他人，造成秩序严重混乱的）。故是否“无事生非”或“随意”显得尤为重要。设有一直男饱受情伤，以致对天下美女心生怨恨，偶遇一人即上去扇耳光（未构成轻伤以上），众人皆恐，此即构成寻衅滋事罪。但如打的是自己的女朋友，“冤有头债有主”，事出有因，反而不构成犯罪了吗？又则，如有人为耍威风殴打他人（未构成轻伤以上），及其到案，辩曰：我原是要打有过节的某人，结果打错了。就能逃避刑法处罚了吗？可见，要将寻衅滋事拿捏得当，殊为不易。

究其原因，无论是“无事生非”还是“随意”，这样灵活的字眼出现在法律条文中本身就是一种“随意”。它提供了多种解释的空间，以供执法者任意选择以适配其想要的结果。就“随意”而言，它有时被理解为“漫无目的”（脑海中浮现出一双迷茫的眼睛，这世上难道存在绝无目的的行为吗？如果你蹲在路边吃瓜，被路过的不负刑责的智障人士扇了，那才是纯粹的“漫无目的”），事实上不存在的，不管是取乐还是挑战社会也都是目的；“随意”也可以被理解为“没有特定的目标”，但我代理的“江苏省套路贷涉黑第一案”，对欠债人喷红漆、堵锁眼的行为，最后都被认定构成寻衅滋事罪，那可是具有非常特定的目标；“随意”也可以理解为“任性、暴虐”，典型的模式就是“你瞅啥？-瞅你咋地？”，但这就是“随意”的全部真谛吗？我不敢苟同。有学说认为“随意”是“即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人理解、接受的原因与动机”，换句话说就是连一般罪犯都受不了（莫非是像《越狱》中的T-bag或者《权利的游戏》中的小剥皮？），这类说法暗示了“随意”的基础与人格障碍或变态心理有关，明显具有一定的片面性。对于“随意”的诸多理解，看着都像但又都不像，似是而非，可谓“四不像”。仅一项“随意殴打他人”就有这么多不同理解，难道是在提示我寻衅滋事罪应当取消吗？（上网一查，还真是有很多人呼吁，其中不乏“侠之大者”）。

寻衅滋事罪的主观方面如此，客体方面也存在争议。通说认为寻衅滋事罪的客体是社会公共秩序，对此有两种理解：一种认为只包括公共场所的秩序；一种认为只要不是私人场所即可，包括荒郊野地（人迹罕至处的“社会秩序”本人表示难以理解）。另有一种观点，认为“社会公共秩序”还应包括“根据法律和社会公德确立的公共生活规则所维持的社会正常秩序”，也即脱离地域束缚的大而化之的“社会秩序”。我在“江苏省套路贷涉黑第一案”出庭辩护时，曾发问：堵锁眼侵害了什么“公共秩序”？公诉人回答：会给人民群众造成恐慌。依此原理，一个群众在家里看新闻报道，“哇！怎么会有这种事！以后发生在我身上怎么办？”惊恐之情油然而生。千万个群众在千万个家庭上演相同的戏码。而“社会公共秩序”早已不是在哪个地域，而是存在于看不见的人心之中。我不清楚将范围扩大至这种程度是否合理，我感觉如果是这种大而化之的“社会秩序”，那么就相类似于刑法的保护机能，可以说是整个刑法都在保护的最宏观的客体，且范围之大恐怕连社会公德都包含在内，把它作为寻衅滋事罪的客体似乎不太妥当。

综上所述，无论主客观两个方面来看，寻衅滋事行为或寻衅滋事罪的认定标准都非常模糊，争议不断。这与寻衅滋事罪的“出身”有关。1997年，著名的“口袋罪”流氓罪被分解为聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等多项罪名，而寻衅滋事罪是传承流氓罪“血脉”最多的罪名，可以说是一个小小流氓罪。我们认为，法治的进步不是一蹴而就的，正如一些有识之士所言，特别是当前劳教被取消的情况下，为了震慑犯罪，寻衅滋事罪确有存在的必要。随着法治的渐进式发展，我预计寻衅滋事罪的取消“等得到”，但不在当下，也不应当在当下。