福州刑事辩护律师分享— 从占有到取得：我国盗窃罪教义学结构的补正

从历史上看，1979年我国《刑法》一经颁布，就有学者对此问题进行了探索。如有学者将盗窃罪阐释为：“以非法所有的目的，（秘密）窃取数额较大的公私财物的行为。”又如有学者主张，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密地或承认不觉窃取公私财物的犯罪行为”。在“所有”与“占有”的分歧中，“占有”在界定盗窃罪上被认为更有优势。1984年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称：《84年解答》）最终确立了“占有”在盗窃罪界定中的地位，即“盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为”。同时，该解答也对惯窃（罪）、盗窃罪中的“情节特别严重”做出了解释。此后，1992年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称：《92年解释》）延续了《84年解答》在盗窃罪上的立场。理论上，这一立场逐渐成为通说。

可以说，我国盗窃罪的结构在1997年我国《刑法》修改后基本得以稳定。此时针对盗窃罪的我国立法机关负责刑法起草的工作人员的诠释指出：“‘盗窃’，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。”这是我国盗窃罪结构的一次显性化表达。与此同时，1997年最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《1997年盗窃罪解释》）延续了之前盗窃罪司法解释的立场，其第1条规定：“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”这就是说，《1997年盗窃罪解释》中数额型盗窃的结构未有变化，“多次盗窃”、“入户盗窃”等非数额型盗窃结构初具雏形，盗窃罪结构已经相对稳定。与1997年我国《刑法》对盗窃罪的修改类似，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称：《修（八）》）对盗窃罪的修改集中在非数额型盗窃的罪状上。如果将目光转向此时的立法说明，则可发现盗窃罪结构的表述并无一字变动，即“本条规定的‘盗窃’，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”。然而，2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《2013年盗窃罪解释》）废止了《1997年盗窃罪解释》，其条文规定中不见了数额型盗窃结构的传统表述。由此产生的疑问是：我国盗窃罪结构是否发生了根本的变化？

回答是否定的。《2013年盗窃罪解释》对数额型盗窃结构传统表述的缺失，是出于立法简约考虑而有意为之的省略举措，而不是对盗窃罪结构进行的实质性变动。毕竟，受罪刑法定原则的约束，司法解释不得“造法”。我国《刑法》和《修（八）》的相关规定说明数额型盗窃结构是我国最高立法机关立法原意最直观的体现，受罪刑法定原则的约束，属于司法解释范畴的《2013年盗窃罪解释》只可以对最高立法机关制定的法律进行贯彻执行，而不得超越法律形成实质性的“造法”。当然，这不妨碍因立法的简约要求，在立法说明对盗窃罪的结构作出明确后，《2013年盗窃罪解释》无须再重复性地以显性条文的形式对其进行规定，所以，对数额型盗窃的一般结构作出省略，而直接对数额型盗窃的数额作出规定，对“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的具体结构作出规定，无疑更为合理。也就是说，《2013年盗窃罪解释》中盗窃罪传统表述的缺失，是司法机关简约条文而有意为之，并非实质性变动盗窃罪结构的举措。类似地，该解释对入户盗窃的解释也是简约规定的适例，与上述省略举措有异曲同工之效。究其原因，盗窃的“入户”与抢劫的“入户”并无本质性差异，而之前的司法解释已经相当明确，特别是2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》对“户”的范围、“入户”的目的等进行了详细的解释，并且《修（八）》的立法说明也进行了较为明确的解释，因此，没有必要再进行重复性规定。

事实上，这也是我国传统刑法理论的立场。例如，在《修（八）》颁布后，我国刑法与此相关理论也没有改变，依旧将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。”其实，查阅我国传统刑法教科书的盗窃罪概念后可以发现，摘录同时期刑法规范中盗窃罪的罪状描述是它的一大特色。从1979年我国《刑法》颁布以后盗窃罪的罪状描述时有变动，因此，传统盗窃罪概念的表述不时改变。然而，就盗窃罪的结构而言，一方面，传统刑法理论中数额型盗窃的基本结构并没有发生变化，另一方面，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是以不考虑数额的数额型盗窃为基准进行一定的变动，即盗窃的次数（多次盗窃）、场所（入户盗窃、扒窃的公共场所）、手段（携带凶器）、对象（随身携带的财物）等。这意味着，从数额型盗窃和非数额型盗窃的角度来看，传统刑法理论中盗窃罪的教义学结构的“最大公约数”恰恰与前述的盗窃罪结构一致，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。

（二）传统盗窃罪结构是两套盗窃罪体系的拼凑

在明确了传统盗窃罪的结构后要回答的是这一结构优劣如何。对此，笔者认为，我国盗窃罪的这一传统结构如今已难取得理论上的比较优势，更缺乏司法实践上的适应性。究其原因，这一结构本身存在严重的缺陷，其主要症结在于这一结构机械地拼凑了两套难以兼容的盗窃罪体系的内容。其中，一套是以占有为中心展开的盗窃罪体系，另一套是以秘密取得为核心架构起来的盗窃罪体系。

如今，以占有为中心的盗窃罪结构在刑法教义学上极为醒目的存在着。就这一结构而言，占有转移被置于核心地位。一般认为，在依托占有架构的盗窃罪体系中，事实性占有概念是被普遍采纳的基本立场，因而，财物在不同主体之间的流转变动所具有的物理属性是占有转移的显著特征。类似地，财产转移是财产罪中一个极易发生混淆的概念。其要义在于，伴随着一方财产增加的是另一方财产的减少，即在这一不法增减过程中围绕财产所产生的是排除意思与取得意思的对应。基于这种差异，如后文所述在德国单纯的财产性利益难以成为盗窃罪的对象。不过，在我国类似于ETC逃费案，实务部门是以盗窃罪来处理的。并且，这一立场得到了不少刑法学者的支持。这预示着，在我国，侵犯财产性利益并非不能成立盗窃罪。相对而言，上述逃费行为人的债务与被害人的债权之间具有财产转移关系，并且这一债权债务关系难以成为占有的对象而发生占有转移，即依据以占有为中心的盗窃罪结构得不出盗窃罪的结论。现实中，在采纳占有为中心的盗窃罪结构的我国台湾地区，类似的ETC逃费案就不是以盗窃罪来处罚的。

另外，以占有为中心的盗窃罪结构并不强调盗窃罪的成立要求窃取行为具有秘密性。在域外，盗窃行为的成立要求秘密性是盗窃罪发展过程中的历史遗迹。在德国，刑法理论上17世纪以后就不再要求盗窃行为具有秘密性，公然窃取也能成立盗窃罪。在日本，1915年4月16日大审院判决之前作为盗窃罪的实行行为的窃取意味着秘密偷窃，此后它是指违反占有人的意思将财物转移给自己或第三人占有的行为，包括（不具有暴力、胁迫等特征的）公然夺取。大塚仁教授也指出：“虽然（盗窃罪）使用着‘窃’取一语，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有。”之后，我国台湾地区刑法中的盗窃罪也曾经历了一场去秘密性的变动。“早期之实务判解，为与抢夺行为之公然性质严作区别，乃解窃为秘密、隐秘之义，或指乘人不知而言。惟如斯解释之结果，于窃盗要件就财产法益之保护能量不无销蚀之弊，终不若解作违背持有人意愿或未经其同意，较为妥适。”与此不同，对盗窃行为秘密性的要求可谓我国传统盗窃罪的基本立场。我国近些年以来的立法机关负责刑法起草工作人员的相关诠释宣示了这一立场，“秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志”。以往的审判实践也贯彻了这一立场。例如，在“加霸王油”的案件中，一审和二审法院都是以抢夺罪而不是盗窃罪来定性“加霸王油”行为的。

既然如此，完全以占有为中心的盗窃罪结构来解释我国刑法中盗窃罪的教义学结构就行不通。事实上，由于苏联（俄）刑法在盗窃罪上存在教义学结构不明确的缺陷，受其影响我国盗窃罪一直存在这一问题，因此，当苏联（俄）刑法的影响力在我国逐渐衰退时，就出现了以占有为中心的德、日盗窃罪结构来弥补该缺陷的巨大空间。然而，据此否定以取得为中心的盗窃罪结构对我国传统的盗窃罪教义学结构的实质性影响似乎难以令人信服。

虽然，我国刑法典中盗窃罪的规定受到了苏联（俄）时代刑法典的影响，但是，如果说这种影响囊括了盗窃罪的刑法教义学结构似乎缺乏说服力。1926年《苏俄刑法典》分则规定了“秘密窃取他人财物”的“偷盗财产罪”（第162条）、“秘密或公开窃取农民和牧民的马匹或其他大牲畜”的盗窃罪（第166条）等侵犯财产罪。此后，1947年苏联最高苏维埃主席团发布了《关于盗窃国家财产和公共财产的刑事责任》和《关于盗窃个人财产罪的刑事责任》的法令，更为清晰地就公私财产进行了差别化保护（公私分立模式），其中侵犯公有财产的法定刑重于侵犯私有财产的法定刑。受其影响，我国20世纪50年代初期的刑法草案采取了这一模式。例如，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》就区分了针对国有或公有财产的窃盗国有公有财产罪（第78条）和针对私有财产的窃盗罪（第139条），前者的法定刑明显重于后者。不过，随后我国转向了公私合一模式的盗窃罪立法体例，即对盗窃罪对象的国有或公有财产和私有财产合二为一并配置统一的法定刑进行无差别的保护。例如，1957年《中华人民共和国刑法草案》（第22次稿）第168条的盗窃罪规定：“偷窃公私财物的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此后，这一模式一直得以延续。这就是说，虽然移植苏联（俄）刑法模式的原则和内容在1979年我国《刑法》中有诸多保留，但我国的盗窃罪早已不是苏联（俄）时代盗窃罪的翻版。

就盗窃罪的结构而言，很难说苏联（俄）时代的刑法理论和实务业已发展出了清晰而完整的教义学结构。例如，针对1947年《关于盗窃国家财产和公共财产的刑事责任》的法令，A•A•皮昂特科夫斯基等人就指出：“众所周知，这个法令没有根据盗窃的方式和方法对盗窃国家财产和公共财产的行为应负的刑事责任加以区别。其结果是，偷窃、抢夺、侵占以及其他形式的盗窃国有财产和公共财产的行为都承担同样的责任。绝不能认为这是合理的。”在针对私有财产盗窃时，在具体案件中司法判决只是概括地描述盗窃罪的成立必须满足“窃取他人财物”，但盗窃罪的结构并不明确，尤其是在何为“窃取”上。实际上，由于苏联（俄）刑法典中盗窃罪结构的不明确，我国有关盗窃罪的立法在借鉴之初就不自觉地沿用了中华法系中关于盗窃罪的独有表述——“窃盗”。例如，1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》在盗窃罪罪状描述中采取了“窃盗”的表述。其背后的根源是，历史上我国发展出了一套逻辑清晰的以取得为中心的盗窃罪结构。

检阅文献可知，我国对盗窃进行刑法意义上的惩处具有悠久的历史，但直到《唐律》才明确区分了公取与窃取之盗。其中，公取是“行盗之人，公然而取”；窃取是“窃盗人财，谓潜形隐面而取”。（《唐律疏议•贼盗律》）在此之前，抢劫、抢夺、盗窃等财产犯罪都有可能包含在“盗窃”中。《唐律疏议》对窃盗的解释成了之后历朝成文刑法的基本立场。在内涵上，“潜形隐面而取”的窃盗通常被解释为“以秘密的手段非法取人财物”。我国台湾地区刑法至今沿用“窃盗罪”而非“盗窃罪”的表述。在我国，《唐律疏议》对“窃盗”作“潜形隐面而取”的解释所具备的现代盗窃罪的本质特征，早已得到了立法机关负责刑法起草工作者的肯定。例如，其在对1997年我国《刑法》中盗窃罪的诠释中指出：“唐律中的‘窃盗’即为现代的盗窃罪。”可以说，它是一套以取得为中心架构的盗窃罪结构。将盗窃手段的秘密性和盗窃对象的财产性利益进行综合的传统盗窃罪结构，实质上是以取得为中心的盗窃罪体系与以占有为中心的盗窃罪体系的综合体。然而，迄今为止这两套盗窃罪体系在盗窃行为是否需要秘密性、盗窃罪的对象能否是财产性利益等问题上给出了近乎截然相反的答案，因此，这样的综合难免带有浓厚的机械拼凑色彩。

长期以来，否定财产性利益是盗窃罪的对象可谓我国刑法理论上的注目见解。例如，刘明祥教授认为：“在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。只不过由于盗窃等财产罪的性质决定了财产性利益不可能成为其侵害对象。”另外，刘宪权、姚万勤、童伟华、王莹等学者也持否定说。值得关注的是，不少否定论者一边否定财产性利益是盗窃罪的对象，一边积极扩张盗窃罪中“财物”的范围。例如，在否定侵犯财产性利益可以成为盗窃罪的基础上，刘宪权教授又认为电影票、食品券、购物卡等不记名权利凭证在法律上可以被拟制为财物。又如，如果占有财产性利益的载体即占有财产性利益，无须其他行为的介入，则它能成为盗窃罪的对象，其他财产性利益不能成为盗窃罪的对象。

然而，从我国刑法典条文、司法解释、司法判例看，侵犯财产性利益能够成立盗窃罪的立场很清晰，即财产性利益能够成为我国盗窃罪的对象。

第一，我国刑法典条文支持了这一立场。就我国刑法典条文而言，涉及盗窃罪的主要有第196条第3款、第210条第1款、第253条第2款、第264条、第265条和第287条。除第264条外，其他5个条文均包含了“依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”、“依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚”或“依照本法有关规定定罪处罚”的内容。由于第264条采取了“公私财物”的表述，因此，财产性利益作为盗窃罪的对象来源于该条的规定还是其他条文，理论上存在分歧。有学者认为，第265条是盗窃罪的注意规定，第264条中“财物”是财与物结合起来形成的一个词，“财”不是修饰“物”的，在范围上财物包括财产与物资，因而包含财产性利益。有学者认为，第265条不是针对无体物的财物盗窃，而是非法获取电信服务这种财产性利益的利益盗窃罪的规定。还有学者认为，我国刑法分则第五章名为“侵犯财产罪”，但财产犯的行为对象被统一表述为“财物”，不意味着财产性利益并非盗窃罪的对象，即财产性利益是诈骗罪及其他财产犯（包括盗窃罪）的行为对象。

应当说，将我国刑法典第264条视为财产性利益型盗窃罪的规范依据是存在问题的。

一方面，从形式上看，《1997年盗窃罪解释》第1条的确是针对我国刑法典第264条的，但其对公私财物的规定仅是“包括电力、煤气、天然气等”无形财物，比较《92年解释》后可知，在我国刑法典增设相关知识产权罪名以后，它删除了对“重要技术成果”这一“无形财物”的列举，因此，以“重要技术成果”在无形财物和财产性利益上存在交集来证立第264条盗窃罪对象包括财产性利益并不妥当。另外，已经废止的《1997年盗窃罪解释》第5条、第10条、第11条等条款中包含了大量的财产性利益的内容。此后，该部分内容为《2013年盗窃罪解释》第4条、第5条等所延续。然而，《1997年盗窃罪解释》并非仅是针对我国刑法典第264条的解释。这从其第2条对我国刑法典第265条中“以牟利为目的”的解释、第5条中对我国刑法典第265条盗窃罪数额的认定、第10条对我国刑法典第196条第3款“盗窃信用卡并使用的”所成立的盗窃罪的数额认定等可见一斑。同样地，《2013年盗窃罪解释》第4条中包含了对我国刑法典第265条盗窃罪数额的认定，即《2013年盗窃罪解释》也不是仅针对我国刑法典第264条的解释。因此，以该解释第5条中包含的财产性利益的内容来证立我国刑法典第264条盗窃罪中的“财物”包含财产性利益欠缺合理性。

另一方面，从本质上看，2007年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将受贿罪的对象扩大至可计算价格的财产性利益。随后，2008年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”此后，2016年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》延续了这一立场，其第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”由于财产法益是我国贪污贿赂犯罪保护法益的必要内容，因此，我国《刑法》第264条盗窃罪中的“财物”似乎应解释为包含财产性利益。可是，这样的逻辑在财产罪上经不起推敲，否则就会得出这样的结论：财产罪中的财产与财物是对同一事物的不同称谓。由此必然带来对立法技术上粗疏的质疑。这种质疑应该是不符合实际的。如果遵循财产等同于财物的逻辑，除受到立法技术粗疏的质疑外，还将出现针对同一内容刑法总则规定不当受制于分则规定的现象。实际上，不少否定财产性利益是我国盗窃罪对象的学者也主张，“我国《刑法》第92条第4项规定的是特殊类型的财产性利益”。

笔者认为，将财产性利益作为盗窃罪的对象视为在第264条之外逐步确立的，而不是单独由某个条款一次性确立的，似乎更为妥当。具体来说，第196条第3款最早，第210条第1款、第253条第2款和第265条次之，第287条最晚。其中，第196条第3款最早源于1986年11月3日最高人民法院的答复：“被告人盗窃信用卡后，又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”在此，盗窃罪对象从财物到财产性利益的扩张脉络一目了然。此后，同一时期的第210条第1款、第265条和第287条进一步扩充了盗窃罪中财产性利益的范围，即第210条第1款和第265条是以具体列举的方式进行了扩充，第287条则以抽象概括的方式进行了扩充。值得一提的是，由于成文法具有滞后性的缺陷，因此，1997年我国刑法典在规定利用计算机进行盗窃犯罪时，立法机关不可能准确地预测到我国无现金支付由信用卡阶段跨越式地进入了移动支付阶段，也难以准确预测到计算机盗窃犯罪具体形态的发展。不过，据此否定第287条所规定利用计算机进行盗窃犯罪是财产性利益型盗窃罪的规范性依据之一，则明显不妥。究其原因，具体列举的财产性利益型盗窃与抽象概括的财产性利益型盗窃更多的是量变的区别，而非质变的不同。就第253条第2款的盗窃罪而言，它与财产性利益的扩张关系不大。毕竟，该条款的前身为1979年我国《刑法》第191条第2款，1997年的修改针对的是行为定性，即针对之前规定的贪污罪，1997年我国《刑法》采纳了盗窃罪的立场，甚至在1996年8月31日的我国刑法修改草案中，“邮政工作人员窃取财物的，不再以贪污罪论处，而是规定依照侵占罪从重处罚”。这就是说，该条款的变动与财产性利益是否包含在该条款的“财物”中这一问题关系不大。

第二，司法解释、判例等支持了这一立场。在司法解释方面，目前具有代表性的是《2013年盗窃罪解释》。该解释第4条第4项对明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用所成立的盗窃罪之数额认定，以及该条第5项对盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售所成立的盗窃罪之数额认定；第5条针对窃取有价支付凭证、有价证券、有价票证所成立的盗窃罪之数额认定，无不包含了大量的财产性利益的内容。此外，2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》也是适例。根据该意见，债务人以消灭债务为目的，盗窃合法、有效的借据、欠条等凭证，并且该凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以盗窃罪论处。

在司法判例方面，针对盗窃欠条的行为，浙江省诸暨市人民法院区分了财物和财产性利益，即“欠条本身虽不是财物，但却是财产权利的主要证明凭证，丧失这种凭证，债权人难以实现债权”，并在此基础上支持了成立盗窃罪的立场。对同样的案件，厦门市同安区人民法院、江苏省宿迁市宿城区人民法院等都支持了盗窃罪的立场。另外，近年来发生的偷逃过路费案和二维码案更是典型的适例。前者的案情为：货车司机鲁某多次在别人带领下，从高速公路收费站附近私开的出口下高速，偷逃高速公路过路费共计5725元。2016年4月12日，湖南省怀化市鹤城区人民法院经审理后认为，鲁某以非法占有为目的，多次采取秘密手段偷逃高速公路过路费，数额较大，其行为已构成盗窃罪。后者的案情为：被告人邹晓敏先后到石狮市沃尔玛商场门口等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将店铺、摊位上的微信收款二维码换（覆盖）为自己的微信二维码，获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款6983.03元。案发后，赃款均未追回。对此，福建省石狮市人民法院是以盗窃罪而非诈骗罪来定罪处罚的。除了前述案件外，针对利用微信转账窃取他人银行卡内资金的行为、将自己的游戏账号出售给被害人后又通过身份验证密码找回等手段重新取回游戏账号的行为等，法院的判决支持了成立盗窃罪的立场。

（二）财产性利益是完全借用占有概念的障碍

一般认为，德、日的盗窃罪是以占有为中心进行结构建构的。德国刑法典第242条规定的盗窃罪，“意图为自己或第三人不法所有，而窃取他人之动产，处5年以下有期徒刑或罚金”，是目前我国刑法著述中常见的法条译文。尽管对该条文中“zuzueignen”一词的翻译存在“所有”和“占有”的实质性分歧，但这并不影响刑法理论与审判实践以占有为基准来展开盗窃罪行为的基本立场。依照现今德国刑法学界的看法，盗窃罪之窃取概念中绝对必要的核心元素是未经本人同意或违背本人的意思取走他人的占有物，即未经原占有人允许而破坏其对某特定物的占有关系。在日本，盗窃罪的成立以违背占有人的意思而打破原占有并建立新占有为中心，更是确定无疑的。日本的审判实践曾在“抚恤年金担保事件”上基于本权说的立场否定了盗窃罪的成立，但在后来的“转让担保事件”和“擅自取走汽车事件”中均肯定了盗窃罪的成立，因此，这被视为“现在的判例的立场为，占有侵害行为本身具有盗窃罪的构成要件该当性”。

在以占有为核心的盗窃罪结构下，财产性利益通常不能成为盗窃罪的对象。在德国，盗窃罪的对象被限定为动产，但它不同于民法上的动产概念，而是取决于客体是否具有“事实上能够被移动（die faktische Transportf higkeit）”的性质。并且，在定性和解释人对物的支配上，德国刑法中的占有通常是一个事实性的概念。“德国司法判例和学界的通说均主张事实的占有概念。根据这种见解，所谓占有，就是指在具有相应占有意思时对物的实际控制或者说事实性支配。”因而，在形式上，财产性利益似乎不能成为德国刑法中盗窃罪的对象。值得注意的是，在盗窃罪的发展过程中，德国曾出现了财产性利益成为占有对象的典型案例——啤酒号牌案，该案推动了盗窃罪占有对象是财物还是财产性利益的争论。概括地说，由于物的存在形式说的缺陷，因此，狭义的物的价值说主张物的功能属性所决定的内在价值、特殊价值能够成为盗窃罪的对象，而广义的物的价值说主张任何一种通过物来获得的价值都可以是盗窃罪的对象。此后，以物的存在形式说为主、狭义的物的价值说为辅的“综合说”成为通说。依据该说，在盗窃罪对象上不能脱离物的存在形式来谈论物的价值，否则将模糊盗窃罪与诈骗罪等的界限。另外，与此有关的是，2001年《网络犯罪公约》在欧洲获得了通过，2009年该公约在德国生效，为履行作为缔约国的义务，德国配套性地通过了《关于打击网络犯罪的第41部刑法修正案》，该修正案第202b条规定：“通过运用技术手段，无权为自己或者他人从非公开的数据传输或者数据处理装置中获取不属于行为人的数据，如果其他条款没有规定更重的刑罚的，处2年以下有期徒刑或者罚金。”据此，围绕数据产生的网络犯罪（包括侵犯财产性利益），是通过“获取数据”的犯罪分流出去进行处理的，而不是以盗窃罪进行处理的。可见，综合说扩展了盗窃罪的对象，但它始终围绕着财物本身进行，并未颠覆性地将财产性利益囊括其中。

日本的情形大体与德国的相当。就盗窃罪的占有而言，“所谓占有，是指对财物的事实上的支配。与民法上的占有相比，刑法中的占有具有更现实的内容”。不可否认，对“事实上的支配”的解释，审判实务的态度相当宽松。这从被驯养的牲畜只要未丧失回到饲养主那里的习惯，就属于饲养主占有的判例可见一斑。然而，这不意味着赖以架构日本盗窃罪的占有是对事实性占有概念的背离。相反，日本盗窃罪中的占有仍然维持了事实性占有概念的基本立场。此外，就盗窃罪对象的财物而言，日本刑法理论上一直存在有体性说和管理可能性说的对立。由于管理可能性说存在过分扩张盗窃罪对象的弊端，因此，有体性说是目前的通说。不过，与欧陆各国刑法的立法例一样，电能被日本刑法拟制为盗窃罪的财物。可是，在财产性利益能否成为盗窃罪的对象上，这一拟制的立法例并未根本性动摇日本刑法“利益盗窃不可罚”的立场。审判实践中，虽然日本法院判决侵犯情报、商业秘密等行为成立盗窃罪，但情报、商业秘密等未被当做财物来对待，也没有认可其为财产性利益。究其原因，强调无形价值来判断财物的做法会导致对肯定利益盗窃行为的担忧，这与日本刑法中利益盗窃不可罚的立场相违背。在此意义上，可以认为在同一盗窃罪体系下事实性占有概念与财产性利益是一对无法兼容的范畴。

与日本不同，在我国，财产性利益并非不能成为盗窃罪的对象。由于财产性利益存在动摇以占有为中心的盗窃罪体系之根基的弊端，因此，它会成为完全借用占有概念来解释我国盗窃罪教义学结构的实质性障碍。

客观上，当苏联（俄）刑法的影响力在我国逐渐衰退时，我国的盗窃罪结构获得了一次自我完善的历史性机遇。为此，不少刑法学者彻底转向了以占有为核心的盗窃罪体系。例如，周光权教授认为：“盗窃是改变原有的占有关系而试图重新设定占有的行为，所以本罪的成立逻辑是：利用窃取方法→破坏原来的占有关系→确立新的占有关系。”再如，阮齐林教授认为，盗窃“指违背他人意志以非暴力方式非法取得他人占有的财物”。由此引发的问题是，一旦将财产性利益完全纳入盗窃罪的对象之中，无论是持事实性占有概念的立场还是规范性占有概念的立场，都将难以维持。

一方面，在事实性占有概念的意义上，财产性利益难以成为占有的对象。不同于财物（包括有体物和无体物）的具体存在，财产性利益是要依附于载体的，脱离具体载体看财产性利益只是一种抽象存在，并且，随着网络技术的发展，财产性利益的触角开始伸向虚拟财产的领域。当然，这并未改变占有载体与取得财产性利益之间无必然的等价性特点。因而，以占有来代替财产性利益的取得，是掏空占有的事实内涵之举，结果只会导致事实性占有概念的崩塌。例如，在盗窃流量包案中，被告人孙某利用中国联合通信有限公司（联通公司）内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统非法办理上网流量包并倒卖给他人，被告人孙某获利4万余元，给联通公司造成经济损失人民币60648.91元。对此，北京市西城区人民法院是以盗窃罪来处理的。联通流量包是联通公司提供的用于手机利用无线网络上传或下载信息所需的一定的电子数据流量的产品，它具有确权凭证的属性，但不同于网络游戏装备、游戏币等电子数据，该电子数据遵循市场经济规律可以进行货币化衡量，且行业内部早已达成了统一的计价标准，因此，联通流量包属于财产性利益。然而，与电能、热能等无体物经使用后即消耗殆尽不同，联通流量包具有可复制性，当被告人非法生成上网流量包并实际控制时，“从无到有”的非法生成特性导致了联通公司也没有丧失对该流量包的控制，即对被告人的这种行为用事实性占有概念难以做出恰当的解释。又如，在盗窃支付宝账号密码案中，被告人吴某与被害人陈某曾是男女朋友关系，在恋爱期间陈某出于信任将支付宝账号和密码告诉吴某，分手后吴某登录陈某的支付宝，先利用支付宝绑定的银行卡进行支付宝余额充值，然后将支付宝余额中的1万元转到第三方账户。对此，平阳县人民法院是以盗窃罪来惩处吴某的。在整个犯罪过程中，被告人吴某对被害人陈某支付宝账户和密码一直能够进行事实上的控制，进而能够支配相应账户上的钱款，但这种事实上的控制并未排除被害人对同一账户和密码的支配，即针对同一对象出现了两个事实性占有，而不是共同占有（两人恋爱分手后，被告人对被害人的财产缺乏共同占有的合意），更不是单纯的打破原占有后建立新占有。因此，以占有为中心的盗窃罪结构无法做出合理的解释。可见，事实性占有概念与财产性利益是一对难以兼容的范畴，以事实性占有概念为基础将财产性利益纳入盗窃罪的对象，会导致占有概念的崩塌，由此决定了完全以事实性占有概念为基础架构的我国盗窃罪结构不可行。

另一方面，在规范性占有概念的意义上，财产性利益也难以成为占有的对象。在事实性的占有概念之外，还存在规范性的占有概念。文献资料显示，域内外刑法学者早就批判了规范性占有概念所具有的瓦解盗窃罪构成要件定型性的弊端。应当说，以规范性占有概念来架构盗窃罪，其实质是推进占有（概念）的观念化。这样，一边是占有的事实性内涵被掏空，一边是盗窃罪范围的扩张，最终的结果是刑法上占有概念在崩塌的同时盗窃罪边界因模糊化而走向“口袋罪”。例如，在非法添加游戏道具“生成”游戏装备并换取钱财的场合，由于添加游戏道具而“生成”的游戏装备在电磁信息数据这一物理属性上与网游公司合法生成的游戏装备并无本质性区别，而网络游戏中的游戏装备通常被视为狭义上的虚拟财产，属于财产犯罪中的财产性利益，因此，主张盗窃罪的见解一直是较为有力的观点。问题是，一旦选取规范性占有概念就会出现矛盾，即被网游公司规范性占有的被添加的游戏装备，一方面客观地处于行为人的事实支配下，另一方面因“生成”程序的非法性导致对网游公司而言其具有非法性。对此，规范性占有概念无法作出圆满的解释，否则架构在占有之上的盗窃罪结构中的占有转移将异化成财产转移，进而损坏盗窃罪构成要件的定型性。为了克服这一弊端，在增设非法获取计算机信息系统数据罪等罪名后，特别是《2013年盗窃罪解释》出台后，最高人民法院法官明确主张：“对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。”

对于上述问题，我国学者并非毫无认识。例如，张明楷教授就指出：“就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，只需要使用享有、具有、拥有之类的概念。”遗憾的是，在将财产性利益纳入盗窃罪对象的前提下，张明楷教授最终套用了占有概念。那么，将这里的占有理解为准占有，问题能否迎刃而解呢？回答依旧是否定的。首先，准占有是民法上的概念，且是一个规范的概念，迄今为止域内外在准占有的成立条件及范围上依旧存在实质性分歧，无视这一现实及刑法与民法之间的差异，贸然借用准占有的概念来解决财产性利益问题不免有饮鸩止渴之嫌。实际上，目前对准占有的借用基本限于存款占有等极少数领域和少数学者。其次，在德国和日本，侵犯财产性利益并不是通过盗窃罪来规制的，但借用德、日盗窃罪结构却将占有扩展至准占有以纳入财产性利益，必然引发方法论上的质疑，且如后文所述，我国台湾地区的司法实践否定了它的可行性。再次，如后文所述，盗窃罪中财产性利益不限于债权，更不以合法为必要，因而，以准占有债权来概括盗窃财产性利益将出现以偏概全的问题。最后，在民法上并非所有的债权都是准占有的对象，借用准占有来解决“盗窃权利”问题实质上是松动以占有为核心的盗窃罪体系所贯穿的对盗窃对象（物）的支配性，这会引发一系列新问题，特别是可能造成盗窃罪构成要件定型性的丧失。

日本《刑法》第242条规定：“虽是自己的财物，但由他人占有或因公务机关命令而由他人看守时，涉及本章犯罪的，视为他人财物。”这是日本刑法在财产犯罪章节对占有保护的特别规定。类似地，我国《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”必须注意的，我国的这一条款规定在刑法总则中，并不是规定在分则的财产犯罪章节中的，因此，单纯将它视为对财产犯罪占有保护的特别规定似乎并不妥当，该条款只在扩张我国贪污罪的成立范围上具有实质的意义。退一步说，即便在财产犯罪上将该条款视为占有保护的特别规定也不具有当然性。毕竟，占有不是对财产进行管理、使用等的不可或缺的条件。举例来说，对于偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的财物的行为，实务中以盗窃罪来处理的判例的确存在。如被告人于立新将自己因无照经营而被北京市海淀区城管监察大队西三旗分队依法暂扣的车辆偷偷取回时，是以盗窃罪论处的。类似地，北京市海淀区人民法院是以盗窃罪来处理犯罪嫌疑人任伟及其妻子偷偷（非暴力的方式）取回被城管扣押的自有车辆的。此时，以占有为核心的盗窃罪结构能作出简洁明了的解释。这推动了占有概念在我国盗窃罪中地位的醒目化。然而，中国裁判文书网的数据显示，对于被告人偷偷（非暴力的方式）取回被司法机关依法扣押的自己车辆的行为，更多判决将其认定为构成非法处置扣押的财产罪。对该类裁判的统计数据显示，当涉案财产价值达到盗窃罪中数额巨大或数额特别巨大的标准时，以盗窃罪论处的几率急剧下降。显然，与非法处置扣押的财产罪相比，在竞合时盗窃罪是重罪。奇怪的是，审判实践中仅有极个别法院作出的裁判会涉及盗窃罪与非法处置扣押财产罪的竞合问题。例如，在何弦、汪顺太（非暴力的方式）秘密取回扣押车辆一案中，二审刑事裁定书提及了被告人的行为存在盗窃罪与非法处置扣押的财产罪的想象竞合问题，但以被告人非法占有目的证据不足，否定了盗窃罪的成立。除此之外，几乎所有的裁判文书都将偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的财物的行为认定为非法处置扣押财产罪并只字不提盗窃罪成立与否的问题。严格地说，在被告人偷偷（非暴力的方式）取回被司法机关之外的国家机关依法扣押的自有车辆的场合，因非法处置非法扣押的财产罪隶属于妨害司法罪，故判处盗窃罪的立场是合理的。可是，从以占有为中心的盗窃罪结构的角度来看，最终以非法处置扣押的财产罪来处理偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的财物的行为，无论如何都欠缺妥当性。

笔者认为，这一现象背后的深层次原因是盗窃罪结构的差异，即我国传统的盗窃罪结构在盗窃罪的认定上采取的是取得财物（产）的立场，且取得财物（产）的标准并非铁板一块的占有转移，财产转移、一定的财产损失等都可能成为特定盗窃案件中取得财物（产）的认定标准。也就是说，与历史上以取得为中心的盗窃罪结构类似，我国传统盗窃罪结构在占有转移与财产转移等的区分上并非泾渭分明。对此，有学者总结认为，“财物转移视角”（日本模式）与“财产损失视角”（德国模式）在我国盗窃罪的诸多判决中均有体现。实际上，历史地看，以占有转移来阐释我国盗窃罪的取得财物（产），是近年来受德、日刑法影响用德、日盗窃罪结构机械地弥补我国传统盗窃罪缺陷的结果。对此，我们要有深刻的认识和警醒。如前所述，在德、日，侵害财产性利益基本不是通过盗窃罪来处理的，因此，在借用德、日盗窃罪结构的同时扩张性地将财产性利益纳入盗窃罪的打击范围，存在方法论上的不当性。事实上，继受德日盗窃罪结构的我国台湾地区刑法早已给出了否定的答案。我国台湾地区刑法曾在1997年将电磁记录拟制为动产，想藉此通过盗窃罪来打击盗拷他人电子档案的行为。此后司法实践中确实发生了不少判决盗取他人线上游戏财物适用盗窃罪的判例，但这实质性地动摇了盗窃罪的结构，因此，这一修改在2003年被删除了。

另外，即便在德、日限缩盗窃罪的范围也是其基本立场，即并非一旦发生占有转移就成立盗窃罪。在德国，“告诉才处理”的亲告罪方法被用来限缩价值轻微物的盗窃和交通工具的盗用所成立的犯罪范围。在日本，20世纪60年代后的判例一改以往的立场，认为即便具有返还的意思，暂时性使用他人汽车仍可认定具有不法领得的意思，应成立盗窃罪。日本立法机关也曾考虑采纳全面处罚盗用交通工具的立场。日本改正刑法草案第322条就规定，未经占有人的同意，暂时使用他人的汽车、航空器以及其他装备有机械动力的交通工具的，处3年以下惩役、10万日元以下罚金或者拘留。然而，针对财产法益具有可恢复性的特征，理论上质疑有无必要扩大到如此程度的见解颇受重视。最终，该立法并未通过。相应地，限缩盗窃罪成立范围的立场基本得以维持。

类似地，在我国，认为“偷开他人机动车”成立的盗窃罪是严格遵循了以占有为中心的盗窃罪评判规则也是片面的。文献资料显示，“偷开他人机动车”涉及的犯罪问题在《84年解答》中已有详细规定。后来，这一规定在《92年解释》中得以延续。《1997年盗窃罪解释》第12条在《92年解释》的基础上就“偷开他人机动车”所涉及的罪名进行了部分调整和细化。此后，《2013年盗窃罪解释》第10条对“偷开他人机动车”的条文进行了修订。其中，显著的变化是该解释两次使用了“占有”一词。然而，这并不意味着我国盗窃罪完全是以占有为中心架构起来的。从占有的角度来看，严格地说，“偷开他人机动车”已经齐备打破原占有和建立新占有的盗窃罪要件。显然，《2013年盗窃罪解释》并未采纳这一立场。“偷开他人机动车”后“非法占有车辆”或“将车辆遗弃导致丢失”才成立盗窃罪，是这一解释的准确立场。换言之，“非法占有车辆”和“将车辆遗弃导致丢失”是偷开机动车成立盗窃罪的入罪条件。形式上，此时盗窃罪的行为是“缩短的二行为”，即“偷开行为+非法占有行为”以及“偷开行为+遗弃车辆并导致丢失的行为”。如果偷开他人机动车后“将车辆送回未造成丢失的”，则不成立盗窃罪。在此，我国刑法在对盗窃罪成立的占有转移、财产转移、一定的损失等方面的立场一目了然。

值得注意的是，能否将“偷开他人机动车”视为盗窃行为的占有，而将此后“非法占有车辆”或“将车辆遗弃导致丢失”视为盗窃罪可罚性的规定呢？答案是否定的。因为针对他人的机动车，即使没有偷开行为，以违背他人意志的非暴力方式控制车辆后“非法占有车辆”或“将车辆遗弃导致丢失”都可成立盗窃罪，所以，所谓可罚性的规定是无稽之谈。同时，若“偷开他人机动车”成立不可罚的占有，而“非法占有车辆”成立可罚的占有，则占有概念在内涵上将无所适从。可见，虽然《2013年盗窃罪解释》两次使用了“占有”，但认为占有是我国盗窃罪的核心未免失当。

（二）取得引导下盗窃罪结构的补正

如前所述，一方面在我国侵犯财产性利益并非不能成立盗窃罪，另一方面财产性利益难以成为域外盗窃罪结构中占有的对象。这一矛盾表明，在财产性利益成为盗窃罪对象的前提下，试图借用架构在占有基础上的盗窃罪体系来解释我国盗窃罪结构或弥补该结构的缺陷，就带有明显的片面性。更何况，即便针对单纯的财物，完全借助以占有为中心的盗窃罪结构来作出合理的解释也较为牵强。这预示着，从整体上看，我国的盗窃罪教义学结构并非是以占有为基础架构起来的。那么，我国盗窃罪的教义学结构到底是什么呢？

笔者认为，我国盗窃罪的刑法教义学结构是以取得为中心展开的，即盗窃是指自始未经本人同意或违反本人之意思，以非暴力的手段转移控制而取得公私财产的行为。也就是说，应将取得作为架构盗窃罪的一级概念，在此基础上针对财物和财产性利益的不同对象，设置盗窃财物和盗窃财产性利益这两个二级概念。

其一，针对财物的盗窃而言，笔者并不反对借用占有概念作为二级概念，但应维持占有的相对保护立场，而非绝对保护立场。客观地说，占有能够有效架构起财物盗窃的刑法教义学结构。与此同时，应注意到迄今为止我国刑法在财物盗窃上采取了限缩处罚的基本立场。这要求对借用占有所架构起来的财物盗窃的刑法教义学结构进行必要的补正。实际上，针对财物盗窃成立范围的限缩，我国法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则，即以取得财产作为财物盗窃入罪的限制条件。不过，如前所述，在我国，取得财产的标准在占有转移、财产转移与一定的损失之间并非泾渭分明。是故，在我国盗窃罪的成立上将“被告人打破管理的行为和财产损失直接相连”就带有强烈的臆断性而有失偏颇。

进一步来看，在占有与所有合一的场合，通常占有转移就意味着财产转移，也意味着一定损失的发生。然而，在所有权的成立是要式行为的场合情况是不同的，前述“偷开他人机动车”就是适例。出于游乐等目的偷开他人机动车，没有非法占有（持续留用）机动车或导致车辆丢失的，不成立盗窃罪，是我国历次司法解释的立场。实践中，重庆男子杨某盗用一辆共享汽车，接送妻子出去玩，被该共享汽车的巡查发现，最终该案以杨某赔偿共享汽车公司损失计人民币1600元结案，而非以盗窃罪来处理。并且，在“偷开他人机动车”损失的计算上通常不包括价值轻微的从物的损失，如偷开机动车导致他人车辆油料、电能等的损失等。

在占有与所有分离的场合，如偷偷取回质押物，即便在“所有权人窃回质押物侵犯了他人的合法占有（权）而成立盗窃罪”这一共同的判决理由下，盗窃的数额认定也存在质押物价值标准和债权数额标准的实质性分歧。当质押物价值低于担保债权时，部分法院判决一旦偷偷取回质押物就成立盗窃罪，且盗窃数额以质押物价值计算，这可视为对占有转移立场的支持；当质押物价值高于担保债权时，更多的法院认定的盗窃数额与担保债权挂钩，这无疑背离了占有转移的立场。此外，若所有权人主动清偿担保债权，实践中对行为人进行非罪化处理的案例并不鲜见。

此外，在针对非法物品占有转移的场合，占有转移立场同样并非铁板一块。例如，2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条中规定“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”。据此，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为盗窃对象，似乎很难一律以盗窃罪处理。

应当承认，以取得财产来限缩盗窃罪的处罚范围，因取得财产标准的不尽一致会导致我国盗窃罪边界弹性较大。为克服这一缺陷，有必要对取得财产标准予以完善。为维持我国盗窃罪长期以来限缩处罚的立场，在借用事实性占有概念的基础上，财物盗窃中取得财产的标准宜确立为占有转移加上一定的损失，在损失的认定上宜采取域内外广为接受的“法律-经济财产说”，且要适当允许占有对所有和合法的原占有作出一定的妥协。据此，针对类似于甲以自己的画质押给乙借得钱款后又偷偷取回的案例，如果甲偷偷取回质押物的转移占有行为不影响其清偿担保债务，应视为未发生一定的损失而不成立盗窃罪；如果影响担保债务的清偿以及出质人就质押物向质权人进行索赔，或者接受质权人乙赔偿（包括抵消或部分抵消担保债务）的，应以盗窃罪处理，且损失的认定采取“就低不就高”标准，即质押物价值低于担保债权的，以质押物价值为准；质押物价值高于担保债权的，以担保债权为准。这也可以避免因质押物价值过高造成量刑上畸重的不正当现象。与此不同的是，占有转移和财产转移都无法妥善解决占有与所有分离时我国盗窃罪的定罪量刑问题。就前者而言，占有优先于所有，盗窃罪犯罪圈会急速扩大，且占有转移的对象（财物）的价值就是盗窃数额，这必然造成同样的行为因财物价值的巨大差异出现盗窃罪量刑上的失衡。事实上，这也是以占有为核心的盗窃罪结构未能完全被我国审判实践接纳的重要原因。就后者而言，若财产转移是一个规范性概念，那么我国“偷开他人机动车”等涉及占有与所有分离的司法解释必须要作出实质性修改，但即便如此也无法妥善解决占有非法物品所涉及的盗窃罪问题；如果财产转移是一个事实性概念，那么占有转移就意味着财产转移，这使得财产转移会陷入上述占有转移同样的困境。

其二，针对财产性利益的盗窃而言，借用占有概念来架构财产性利益盗窃的教义学结构欠缺可行性，是由财产性利益的本质所决定的。就目前来看，财产性利益的本质是常态的可货币化的事实性权限。民事法律上的权利构成了这一事实性权限的主体，但它不以合法为必要。例如，针对提单发生“黑吃黑”盗窃就是适例。并且，将财产性利益局限于债权而与物权无涉，显然不当地限缩了它的范围。纳入盗窃罪对象的财产性利益不仅涉及债权，也涉及物权。提单、仓单、提货单等，是司法实践中常见的物权凭证，它们指向的是财产性利益的物权性内容。与此不同，购物卡、预付卡（凭证）等债权凭证，指向的是财产性利益的债权性内容。并且，这里的债权不限于民法上的债权。将财产性利益“归于债权保护领域”，不当地限缩了其范围。在财产性利益的主要类别中纳入“所有权及包括在所有权中的其他财产权利”，才是妥当的。可见，用域外针对财物的占有概念来解释实质为事实性权限的财产性利益，其片面性不言而喻。相应地，针对我国财产性利益盗窃的刑法教义学结构就不得不进行必要的补正。

在补正的内容上，以取得为中心的财产性利益盗窃的二级概念，可设置为越位行使事实性权限，即财产性利益盗窃的实行行为是越位行使事实性权限以转移控制财产性利益的行为。

第一，越位行使事实性权限主要包括无权限的人无故行使他人事实性权限，以及有权限的人逾越事实性权限而行使他人事实性权限两类。以前述的盗窃流量包案为例，被告人孙某非法生成并倒卖联通流量包的行为就是无权限的人无故行使他人事实性权限。值得注意的是，该案在定性过程中的定罪思路是值得反思的，即联通流量包是虚拟财产，虚拟财产可以成为盗窃罪的对象。实际上，联通流量包是网络时代传统（商业）预付卡的升级版——预付凭证，在法律属性上，联通流量包与预付卡一样能够承担一定的辅助性货币的功能。这在中国人民银行针对《关于对购物卡性质认定的函》（银办函[2000]519号）中就已经明确了，即购物卡具有“代币票券”的属性，并且，在我国购物卡和（商业）预付卡之间具有一定的传承发展关系。因此，无论是否将其纳入虚拟财产的范畴，它都是财产性利益，并能够成为盗窃罪的对象。

第二，行使既包括积极行使，也包括消极行使。积极行使围绕着请求（他人）给付展开，窃取他人购物卡后消费的，是典型的积极行使行为。消极行使围绕着拒绝给付展开，ETC逃费案中的逃费行为，就是典型的消极行使行为。有学者对此持不同观点，其指出：“在逃避缴纳费用的场合，财产性利益并没有发生转移，因而不符合盗窃的行为特征。”应当说，这混淆了刑法与民法之间在财产法益的保护上侧重点不同，围绕权利所引起的财产性利益变动刑民之间存在认定上的差异。就规范的权利而言，其丧失所引发的财产性利益的转移至少涉及两个方面。一是，事实性丧失。如不可挂失的权利凭证丧失直接导致权利人事实上无法行使权利，这相当于规范权利的丧失而被视为财产性利益发生了转移。针对逃费行为，我国审判实践通常是以“逃离现场”来认定财产性利益的转移的，这是一种事实性丧失的标准。显然，ETC逃费案中的逃费行为属于此类。二是，规范性丧失。如因表见代理导致权利经行使而灭失进而发生财产性利益的转移控制。另外，上述否定的结论也与我国审判实践的立场相抵触。中国裁判文书网上的诸多判决显示，针对机动车驾驶人员以欺骗手段不交、少交通行费数额较大的，是以诈骗罪定罪处罚的。这些行为主要包括采用互换车辆通行卡等方法减少实际计费里程的、采用垫钢板等方法减轻实际计费重量的、使用伪造（变造、盗窃）的武装部队车辆号牌或其他车辆交费优惠证明的、假冒绿色通道优惠车辆的等等。此时，由于诈骗罪的成立以被害人处分财产（财产性利益）为要件，因此，在上述逃避缴纳通行费用的场合必然发生了财产性利益的转移。同理，在ETC逃费案中否定围绕缴纳通行费用所发生的财产性利益的转移就不妥当。故而，审判机关以盗窃罪来处理并无不妥。

第三，转移控制财产性利益并非只是一个形式判断。前述马寅翔博士创造性地将财产性利益盗窃的实行行为确立为“僭权”，这种否定用占有来解释财产性利益盗窃的立场值得肯定。然而，马博士对实行行为的概括却极为粗糙，且存在不自觉地置身德、日刑法语境的问题。就前者而言，将“僭权”中的“权”局限于（民法上）债权，并以此来囊括财产性利益盗窃所涉及的事实性权限，前述已经指出是不妥当的。就后者而言，在财产性利益盗窃的实行行为上建立起财产性利益的消灭和新设对权利的消灭和再造的等价关系，其实质是将德、日盗窃罪中打破占有的行为替换为或等同于侵犯他人权利的行为，这放弃了财产性利益在不同主体之间转移控制的实质性判断。由此，难免会造成财产性利益盗窃构成要件定型性的松弛。例如，在大量的盗刷卡案件中，不法分子是通过掌握他人信用卡、借记卡等信息后复制卡片而不是窃得他人信用卡、借记卡等载体的方式来作案的，此时不法分子新设了对他人信用卡、银行卡等的事实性使用权限，却没有消灭权利人的使用权，在处分他人卡内钱款前很难说转移了财产性利益。在此意义上，在财产性利益涉及的债权上，加害人与被害人在权利的取得与丧失之间并非完全对立的零和关系。

其实，对财产性利益转移控制的实质判断是我国盗窃罪司法解释秉持的立场。《2013年盗窃罪解释》第5条第2款中就记名权利凭证（有价支付凭证、有价证券、有价票证）盗窃数额的计算分别规定，“已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额”。在该司法解释出台之前，《1997年盗窃罪解释》对这方面规定得更为详细。如盗窃作为记名权利凭证的支票，因支票金额未填写而出现票面金额未定时，已兑现的，按兑现的财物价值计算；未兑现的，可作为定罪量刑的情节。在此，作为载体的权利凭证和其背后的财产性利益是不同的，否则若盗窃记名权利凭证即成立盗窃罪，而对权利凭证打破原占有并建立新占有就应评价为盗窃罪既遂，再区分“已经兑现”和“没有兑现”的不同盗窃数额计算方式就是画蛇添足之举。可见，数额型盗窃的评价重点不在于是否盗窃了权利凭证这一载体本身，而在于是否兑现或给失主造成了一定的损失。与此相对应的就是财产性利益的转移控制。不记名、不挂失的权利凭证的占有转移通常意味着失主事实上丧失了凭证承载的权利，这被视为发生了财产性利益的转移控制。

严格地说，财产性利益的转移控制与权利人财产性利益的损失之间不具有完全的等价性，这类似于财物盗窃中财产转移与财产损失之间的关系。与财物盗窃不尽一致，财产性利益盗窃中财产的可转移性与财产的损失之间联系更加紧密，甚至可以说财产损失以财产的可转移性为前提。具有人身专属性而不可转移的财产性利益即使发生了损失，也不是盗窃罪成立意义上的损失。不过，财产的可转移性不等于转移的现实性。在财产性利益的盗窃上，注重一定的财产损失历来是司法解释的准确立场。这是因为，财产转移会伴随财产损失的发生，然而，对不记名、不挂失的权利凭证而言，无论是否明示“不论能否即时兑现”，“按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算（盗窃数额）”都是用财产转移难以解释的，即未即时兑现时被害人仅有财产损失，被害人与加害人之间未发生财产转移。实践中，我国审判机关的立场更为谨慎，即财产性利益损失的认定，对证明的要求是严格的。针对无记名但可以通过挂失止付而避免失主财产性利益损失的权利凭证的盗窃，财产性利益损失的认定呈现出限缩的立场。例如，在不记名月饼券盗窃案中，上海市第二中级人民法院在月饼券挂失止付后对已出售的月饼券以盗窃既遂论，而未出售的月饼券以盗窃未遂论。很明显，在既遂的盗窃数额计算上，仅有兑现的月饼券的数额和因挂失止付而无法兑现的第三人持有的月饼券上的数额被计入，这使财产性利益的损失大为降低。因此，在以取得为中心的盗窃罪结构下，针对财产性利益的取得标准无法不与一定的损失挂钩。

此外，需要对在以取得为中心的盗窃罪结构下，盗窃行为的成立是否需要秘密性要件的问题加以说明。如前所述，以占有为中心的盗窃罪结构在发展中经历了一场盗窃行为去秘密性的变动，但历史上以取得为中心的盗窃罪结构是强调盗窃行为的秘密性的，并且中华人民共和国成立后对民国时期旧法统的废除和特殊时期对资产阶级刑法理论的全面排斥，使得我国传统盗窃罪长期以来要求盗窃行为具有秘密性，与其说来源于以占有为中心的盗窃罪结构，不如说得益于以取得为中心的盗窃罪结构。不可否认，对盗窃行为秘密性的要求会限缩盗窃罪的成立范围。在域外，这招致了盗窃罪保护财产法益不力的批判。可以说，应否在盗窃罪的刑法教义学结构中纳入盗窃行为秘密性内容，不仅涉及事实判断，更涵盖价值选择，这在财产性利益纳入盗窃罪的打击范围后尤为明显。不过，在我国盗窃罪教义学结构的完善中，是否要求盗窃行为的秘密性并不构成转向以取得为中心的盗窃罪教义学结构的障碍，即以取得为中心的盗窃罪教义学结构中的“潜形隐面”，既可以形式地作盗窃行为具有秘密性的解释，从而与我国一直以来的盗窃罪立场相一致，也可以扩张性地作未经本人同意或违反本人意思的解释，以实质性地扬弃盗窃行为的秘密性立场。最终如何选择，取决于我国刑法的价值取向。并且，我国刑法早已将“扒窃”这一历史上有别于“潜形隐面而取”的行为纳入盗窃罪的打击范围，因而，上述扩张性解释在我国不会有实质性障碍。在此意义上，以取得为中心的盗窃罪结构有足够的空间来容纳架构在占有之上的盗窃罪窃取之要义。

第二，具体的可转移性。作为盗窃罪对象的财产性利益应具有具体的可转移性。对此，认可财产性利益能够成为盗窃罪的我国学者基本达成了共识。另外，带有浓厚人身专属性而无法转移之债，不能成为盗窃罪的对象。对此，比较有争议的是劳务。在日本，劳务是否属于财产性利益，存在肯定说、否定说和（对价）限定说的争论，限定说是目前有力的学说。在我国，目前主要是否定说与限定说的争论。我国审判实践的立场倾向于限定说。如，在俱乐部消费逃费案中，针对包括“服务”在内的消费，法院认为成立诈骗罪既遂是因为“逃避付款义务，造成他人经济损失，数额较大”。很明显，这一立场与限定说相吻合。的确，即便行为人不当地取得了劳务，也很难说劳务提供者就此丧失了劳务。况且，现实中演员（特别是著名演员）演出等劳务具有鲜明的人身属性，不具有具体的可转移性。因此，将劳务纳入财产性利益限定说是妥当的。在此意义上，逃票式偷听商业性讲座、观看商业性表演等并非不能成立盗窃罪。当然，在限缩盗窃罪范围的意义上，明显违法的劳务的对价不宜认定为财产性利益。

第三，行为时的确定性。盗窃罪的财产性利益必须是确定性的利益，或然性利益不应成为盗窃罪的对象。这里的确定性遵循行为时规则，即行为人行为时财产性利益是确定的，否则财产性利益的认定将陷入“鸡生蛋，蛋再生鸡”这一无限循环的怪圈。例如，在非法删除违章交通信息案中，福建省长汀县人民法院以尚未缴纳的违章罚款不属于国家财产为由否定了盗窃罪的成立，这是以行为时财产性利益的不确定性来否定盗窃罪的。此外，未开奖的彩票上记载的权利是或然性利益的典型代表，权利人这一权利凭证的丧失不等于应将不确定发生的射幸利益计入盗窃罪的数额。