福州刑事辩护律师分享—最高检童建明:论不起诉权的合理适用

论不起诉权的合理适用

作者：童建明最高人民检察院副检察长

来源：中国刑事法杂志 2019年第4期（总第190期）

不起诉权是公诉权的重要组成部分，在强化检察官客观公正义务、保障无罪的人不受刑事追究、贯彻宽严相济刑事政策、落实诉讼经济原则等方面发挥着积极作用。在当前的司法实践中，不起诉权仍然存在不敢用、不愿用、不会用以及不当适用的现象。为此，应树立正确的不起诉权适用理念，从法律理解适用、制度机制完善以及配套措施跟进等多个方面推动不起诉制度的创新发展，激发广大检察人员敢用善用不起诉权的勇气和信心。同时，为了防止不起诉权的滥用，还应合理设置对不起诉的内外监督机制，推进不起诉公开听证制度，做好不起诉案件的文书说理和论证。

一、不起诉权在检察职能中的地位和作用

公诉权是检察职能中的一项基本性权力，是指国家对犯罪进行追诉与否的权力。在刑事诉讼中，检察机关对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实进行审查，对符合起诉条件的犯罪嫌疑人提起公诉进入审判程序，对不应或不必提起公诉的则有权决定不起诉。可见，起诉权与不起诉权就像一枚硬币的两面，是公诉权的一体两面。如果说起诉权是一种积极的公诉权，那么不起诉权可视为一种消极的公诉权，两者都是公诉权的重要组成部分。

历史地看，我国检察机关的不起诉权一直处于不断的发展变化中。１９７９年制定的刑事诉讼法赋予了检察机关免予起诉权和法定不起诉权。１９９６年第一次修订后的刑事诉讼法将免予起诉修改为酌定不起诉，同时规定检察机关对证据不足，不符合起诉条件的案件，可以作出存疑不起诉的决定。２０１２年刑事诉讼法第二次修订，在保留法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉的同时，赋予了检察机关在未成年人刑事案件特别程序中可以附条件不起诉的权力。２０１８年第三次修订的刑事诉讼法又新增了检察机关在特殊情形下，即犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，检察机关可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。这种特殊情形下的不起诉与法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉共同构成了当下我国检察机关不起诉权的五种类型。伴随着不起诉权的丰富和完善，检察机关的不起诉裁量空间逐步延展，与起诉法定主义的基本理念互补衔接，使得公诉权兼具了原则性与灵活性。

作为公诉权的重要组成部分，不起诉权在检察职能中具有重要地位，在强化检察官客观公正义务、保障无罪的人不受刑事追究、贯彻宽严相济刑事政策、落实诉讼经济原则等方面发挥着积极作用。

（一）不起诉权是检察官履行客观义务的重要制度体现

“检察官的客观义务最早是以实体真实主义和职权审理主义为基本原理的德国法学的产物。……检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动，这就是赋予检察官的 ‘客观义务’。”① １８７７年德国制定并通过的帝国刑事诉讼法正式规定了检察官客观义务，这一规定沿袭至今，即现行《德国刑事诉讼法》第１６０条第２项：检察官不仅应当侦查对被指控人不利的情况，还应当侦查对其有利的情况，并且负责收集有丧失之虞的证据。该立法例随后散播至欧陆及亚洲其他大陆法系国家与地区。“在欧洲大陆国家如比利时、丹麦、希腊、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙等国的刑事司法构造中都能或多或少找到德国法上客观义务的痕迹，……在亚洲，包括日本、我国的台湾地区、澳门特别行政区的刑事诉讼中也都规定了检察官的客观义务。”② ２０１９年４月，全国人大常委会通过的《检察官法》第５条第１款规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。” 据此，检察官的客观义务在中国法中正式确立。由于不同国家和地区在检察制度和诉讼结构上的差异，检察官客观义务的内涵不尽相同，但至少在三个方面有共通之处：一是全面收集和开示证据；二是避免不当起诉；三是为被告人利益提起法律救济活动。③ 这其中，避免不当起诉就包括检察官须有效行使不起诉权。众所周知，检察官审查起诉的结果无外乎两种：一种是提起公诉，另一种是不起诉。如果说前者体现了检察官的追诉职能，那么后者则是检察官履行客观义务的具体反映。一方面，检察官代表国家行使公诉权，提起指控、追诉犯罪是检察官义不容辞的责任，但强烈的追诉倾向容易使检察官偏执为 “诉讼一造之当事人”“打击犯罪的急先锋”，甚至异化为 “冷酷无情的国家猎人” “无所不用其极的追诉者”。① 为了平抑这种过分的追诉倾向，赋予检察官不起诉权可以时刻警醒他们肩负 “法律的守护人” “公益的担当者” 的职责，摆脱片面追诉犯罪的控方立场，恪守客观公正义务，注意和兼顾对犯罪嫌疑人有利、不利的所有事实和证据，对无罪和不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人及时作出不起诉决定，避免不当追究。联合国《关于检察官作用的准则》（１９９０年９月７日通过）第１３条规定了检察官的客观义务，“检察官必须不偏不倚、客观公正的地行使职权”。第１４条又进一步解释道， “若一项不偏不倚的调查表明起诉缺乏依据，检察官不应提出或继续指控，并应竭力阻止诉讼程序”。② 可见，不起诉权已然成为强化检察官履行客观义务的重要制度体现。

（二）不起诉权是保障无罪的人不受刑事追究的重要制度保障

习近平总书记指出，“全面推进依法治国，必须坚持公正司法”。实现公正司法最基本的要求之一就是确保无罪的人不受刑事追究，不起诉权恰恰是实现这一要求的重要制度保障。首先，不起诉权具有对侦查办案的纠错功能。我国传统刑事诉讼承继前苏联诉讼阶段论的理念，“刑事案件从其开端的时候起直到判决的执行为止是向前运动的，是逐渐发展的”。③ 这个过程中循序进行、相互连接而又各自相对独立的各个部分，称为“刑事诉讼阶段”。④ 我国刑事诉讼通常划分为：立案、侦查、起诉、审判和执行五大阶段。“每一个诉讼阶段都是完整的，有其本身的任务和形式的一个整体。只有完成了前一阶段的任务，才能将案件移送至下一个阶段，如对这种任务执行不当的时候，就会将案件发还原阶段重行处理。”⑤ 可见，在诉讼阶段论下，“法律规定了分阶段处理案件的程序”，⑥ 后一阶段对前一阶段所办理的案件在事实证据认定、法律规范适用等方面上都有一个再认识、再深化的过程，同时也伴随着后程序对前程序的纠错功能。具体就起诉

阶段而言，在审查起诉过程中，检察机关通过对前一阶段侦查机关移送过来的案卷材料和证据的审查，将那些证据不足的案件退回公安机关补充侦查，对那些达不到起诉标准的案件及时终止，对不构成犯罪或不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人及时作出不起诉决定，宣告其在法律上无罪。如此，不但可以使犯罪嫌疑人从讼累中及早解脱，还能有效抑制侦查阶段萌发的冤错案件在检察环节的发展。其次，不起诉权具有防范审判恣意的功能。传统的纠问式诉讼中，纠问法官独揽追诉和审判两大职权。由于缺乏分权制衡，法官裁判时，先前有罪的追诉倾向早已先入为主，裁判难期公正，被告人已然沦为诉讼的客体，治罪的对象。随着现代社会控审分离制度的形成，控诉权划归检察机关独立行使，法院专司审判，权力的分离和职能的分隶可以确保两个权力主体彼此节制，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益被侵犯的可能性大为降低。就公诉对审判的制约而言，在控审分离的制度下，法院奉行不告不理的诉讼原则， “检察官扮演把关者角色，在诉讼法上之目的，乃透过诉讼分权机制，保障终局裁判之正确性与客观性”。① 具言之，对未经起诉的被告人及其所涉犯罪事实，法院不得自行审判。检察机关通过审查起诉对侦查终结的案件在诉至法院前进行筛选过滤，通过合理行使不起诉权将那些不符合起诉条件或没有必要提起公诉的案件分流出审判程序，从而有效调控进入审判的案件数量，限制法官的审判范围，避免恣意裁判对当事人合法权益的侵害。

（三）不起诉是贯彻宽严相济刑事政策的重要制度环节

宽严相济刑事政策是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。宽严相济刑事政策强调根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面。不起诉权的制度设计正是落实宽严相济刑事政策的重要诉讼环节。一方面，检察机关在审查起诉工作中，坚持起诉法定主义要求，对于犯罪人主观恶性大、严重危害社会的犯罪坚决追诉，从严惩治，落实了严的要求。另一方面，检察机关兼顾起诉便宜主义，充分考虑起诉的法律效果和社会效果，合理运用起诉裁量权，对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，根据起诉的必要性，依法适用不起诉权，激励那些可罚可不罚的犯罪嫌疑人尽早认错悔悟，并通过赔礼道歉、赔偿损失、刑事和解等，取得被害人谅解，减少社会对抗，减轻甚至消除危害后果，则是在追求宽的效果，兑现宽的政策。２０１８年，全国检察机关对犯罪情节轻微、依法可不判处刑罚的决定不起诉１０２５７２人，同比上升２５．５％；对不构成犯罪或证据不足的决定不起诉３４３９８人，同比上升１４．１％；对涉嫌轻微犯罪并有悔罪表现的未成年人附条件不起诉６９５９人，同比上升１６％。② 这些数字充分体现了检察机关在贯彻宽严相济刑事政策中宽严有度，依法从宽，当宽则宽，合理适用不起诉权取得的成绩。不起诉的裁量权已经成为司法实践中检察机关贯彻宽严相济刑事政策的重要司法裁量活动。

（四）不起诉是落实诉讼经济原则的重要程序设计

刑事诉讼中的诉讼经济原则要求司法机关和诉讼参与人投入尽量少的司法资源获得较大的诉讼收益，实现诉讼的基本价值———客观公正。现代社会犯罪数量显著激增，犯罪类型越发多元，犯罪手段日渐隐秘，给刑事司法系统带来了巨大挑战。众所周知，作为一项现实的司法活动，刑事诉讼必然要消耗大量的司法资源。拖沓冗长的诉讼程序显然不足以应对日益增长的犯罪案件。“公正不是刑事诉讼的惟一价值目标，能否对效率进行充分的关注以及能否在公正与效率之间保持适当平衡也是衡量司法公正的一项重要标准。”① 要以有限的司法资源应对汹涌的犯罪浪潮以及不断增长的诉讼需求，必须坚持诉讼经济原则，对诉讼制度进行必要的结构性调整。这其中建立酌定不起诉、附条件不起诉就是贯彻诉讼经济原则的重要举措。“在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其它的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察院仍可以对此不立案侦查、提起公诉。”

检察机关合理适用不起诉权，尤其是科学适用酌定不起诉，之所以能够提高诉讼效率，节约司法资源，实现诉讼经济，主要源于三个方面：首先，不起诉权的及时行使可以缩短诉讼周期，节约有限的审判资源。当前，为了落实以审判为中心的诉讼制度改革，践行庭审实质化，遵循刑事诉讼法的规定，法院开庭审理刑事案件，除了庭前会议和开庭前的准备工作外，庭审必须要经过权利告知、公诉人宣读起诉书、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等环节，即使是被告人认罪认罚的案件，适用速裁或简易程序也必须走完如宣读起诉书，对具结书内容的真实性、自愿性进行审查，被告人最后陈述等 “规定动作”，公诉案件控、辩、审三方还必须到场。这自然会耗费各方面的司法资源，延长诉讼周期。如果检察机关对没有争议、不需要判处刑罚的轻微刑事案件及时作出不起诉决定，就可以避免后续的审判和执行程序，不仅可以提高诉讼效率，还可以节约出相当一部分审判资源，投入到那些应当提起公诉，需要进行审判的案件上。其次，不起诉权的行使还使得刑事案件在审判前被及时分流、适时终结，节约了后续审判中为出庭公诉、指控犯罪所须投入的检察资源，实现了检察资源的合理配置和有效运用。最后，不起诉权的行使还为犯罪嫌疑人提供了更早的出罪化程序，使其尽早从冗长的讼累

中解脱出来，避免了犯罪嫌疑人不必要的资源投入，减轻了其诉讼负担。

二、敢用善用不起诉权，发挥好不起诉权的功效

多年来的司法实践证明，公正行使不起诉权，对于贯彻落实党和国家的刑事政策、实现刑事司法惩罚犯罪和保障人权相统一、化解社会矛盾、维护社会稳定都有重要的现实意义。但是，不起诉权在实践中仍然存在不敢用、不愿用、不会用以及不当适用的现象。有些检察人员缺乏担当，怕担责任，担心不起诉会引发舆情风险，影响检法、检警关系，不敢适用不起诉权；有些检察人员纠结于不起诉审批程序烦琐、考评机制复杂，不愿适用不起诉权；有些检察人员陷入法条主义、机械司法的窠臼，僵化套用犯罪构成要件，不考虑法律的原则精神和制度要求，不会适用不起诉权；还有极少数检察人员夹带私心私利，枉顾事实证据，该起诉的不起诉或者明显无罪的情形按照证据不足或微罪不诉处理，不当适用不起诉权。针对上述问题，检察机关应从理念更新、制度创新和配套措施完善等方面进一步激发广大检察人员敢用善用不起诉权的勇气和信心，促推不起诉权的规范行使。

（一）树立正确的不起诉权适用理念

理念新则天地宽。进入新时代，面对新形势和新要求，检察机关应当在继承中更新不起诉权的适用理念，敢用善用不起诉权，努力发挥不起诉权的积极功效。

１．坚持 “疑罪从无”

《尚书》有载：“与其杀无辜，宁失不经”。检察机关应摒弃 “疑罪从有” “疑罪从轻”的错误起诉观，坚持 “疑罪从无” “存疑不诉” 的不起诉理念，对于证据不足不符合起诉条件的犯罪嫌疑人坚决不诉。为了贯彻 “疑罪从无”的办案理念，检察机关应当在审查起诉阶段主动听取辩护方、侦查方对案件的不同意见，严把审前阶段案件的事实关、证据关、法律关，确保检察机关对在案证据的审查客观全面，对证据不足不起诉的决定客观公正。值得注意的是，我国２０１２年修订刑事诉讼法时增加了非法证据排除规则，检察机关也因此担负起审前阶段排除非法证据的重要职责。在审查起诉阶段，检察办案人员应全面审查核实证据，既要审查在案证据是否确实、充分，还要审查侦查机关所提交的证据是否合法规范，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的非法证据须坚决排除。如果排除了非法证据导致在案证据明显达不到起诉标准的，就应当坚持存疑不诉，杜绝案件带病起诉。

２．坚持可诉可不诉的不诉

过去，在 “重打击、轻保护” 错误理念的影响下，部分检察人员执着于片面追诉，“够罪即诉”的倾向在实践中多有出现，不起诉尤其是酌定不起诉的适用率总体不高。从统计数据看，２０１４年至２０１８年，五年间检察机关决定不起诉的人数和比率逐年上升，２０１４年到２０１８年不起诉人数分别是８００２０人、８１０８７人、９０６９４人、１１４９９４人、１４０６５０人，不起诉率从２０１４年到２０１８年分别是５．３％、５．３％、５．９％、６．３％、７．７％。其中，法定不起诉人数占审结不诉人数的比例逐年降低，分别是８．６％、７．４％、６．４％、４．９％、４．４％。证据不足不起诉人数的占比则大体持平，分别是２１．９％、２６％、２４．６％、２１．９％、２０．７％。相对而言，酌定不起诉人数的占比分别是６９．４％、６６．６％、６９％、７２．９％、７４．９％，从２０１５年逐年升高，但占审查起诉案件量的比例依然偏低。五年来，检察机关起诉到法院的案件，从最终的裁判结果看，法院最终判管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金刑等轻缓刑的总人数占同期生效判决总人数的比例每年分别为４９％、４８．８％、４９．７％、４４．６％、４４．５％，这些案件适用酌定不起诉可能会有更好的效果。鉴于此，检察办案人员今后应当秉持客观公正的立场和义务，努力改变检察就是诉、就是追、就是重惩的片面履职形象，贯彻可诉可不诉的不诉的办案理念，建立起诉必要性审查制度，从案件事实状况、犯罪嫌疑人个人情况、公共利益、刑事政策等多方面出发，确立诉与不诉的考量因素与操作标准，通过合理适用不起诉权提升执法层次和办案效果。

３．注重司法办案的效果导向

从我国刑事诉讼的立法来看，酌定不起诉、附条件不起诉、速裁程序和简易程序都可适用于轻微刑事犯罪，在适用情形和启动条件上存在竞合。这体现出我国刑事诉讼一定程度上存在多元化的案件处理模式，即同一类型的案件，案情较为接近甚至相同，但最终适用的程序不同，处理结果也有差异。究其原因，司法办案在恪守以事实为根据、以法律为准绳的同时，还须从化解社会矛盾，平衡社会关系，维护社会稳定出发，把握好办案的效果导向。多元化的案件处理模式，恰恰为司法机关追求最优的办案效果提供了多重选择路径。在坚持依法办案的前提下，检察机关在合理适用不起诉权的过程中，也应当树立司法办案效果导向的理念，根据不起诉制度和简化审程序不同的结案效果灵活分流。具体来说，无论是速裁程序还是简易程序，最终都是以轻缓的有罪判决对被告人进行标签化处理。这种有罪标签往往会影响被告人未来回归社会，有时对于被害人亦无实益。因此，检察机关对于初犯、偶犯以及民间纠纷引起的轻微犯罪不宜导入审判流程，以酌定不起诉或者未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉处理既可化解社会矛盾，还能修复破损的社会关系，对于犯罪嫌疑人悔过自新，回归社会有相当的积极意义。但是，对于涉及公共利益的轻微刑事案件，被告并非初犯且有再犯之虞；或是不起诉会影响普通民众的守法意愿；抑或减损刑罚的威吓效果，则不宜适用酌定不起诉，而应考虑起诉至法院，通过有罪判决给予其有力的惩罚。

（二）依法全面准确地理解和适用不起诉权

一段时期，检察机关不起诉的案件数量常常在低位徘徊，以至于审查起诉无法发挥应有的把关过滤功能，检察机关被矮化为给公安“背书”，给法院 “端饭” 的角色。这其中固然有诸多因素的影响，但一个不容忽视的原因就是检察机关在会用善用不起诉权方面还存在不足，未能充分发挥不起诉制度在案件筛选、审前程序分流、司法人权保障方面的积极作用。为此，有必要从以下几个方面多下功夫：

１．正确区分不起诉的种类和适用条件

我国刑事诉讼法规定的不起诉可以分为五种，即法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。如前所述，法律赋予检察机关的不起诉权是在历次修法中不断丰富和完善的，厘清五种不起诉的适用条件和范围是避免不当适用不起诉权的前提和基础。

其一，《刑事诉讼法》第１７７条第１款规定的法定不起诉是因为案件缺乏法定诉讼条件而不应当起诉。法定不起诉的情形具体包括：犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者有《刑事诉讼法》第１６条规定情形之一的，即 “情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的”，检察机关应当在审查起诉阶段做出不起诉决定，终止追诉程序。

其二，《刑事诉讼法》第１７５条第４款的证据不足不起诉是因为指控犯罪的证据不足而不能起诉。① 特别是对于两次补充侦查的案件，如果检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件，应当做出不起诉的决定。

其三，《刑事诉讼法》第１７７条第２款规定的酌定不起诉，也称为相对不起诉、罪轻不起诉、微罪不起诉，是对具备起诉条件，但犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以做出不起诉决定。酌定不起诉的情形具体包括两种：一是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的。指的是刑法第３７条规定的 “对于犯罪情节轻微不需要判处刑法的，可以免予刑事处罚” 的情形。二是免除处罚的。指的是刑法规定的应当或者可以免除刑罚的情形，包括自首、重大立功、犯罪预备、犯罪中止、防卫过当、避险过当、从犯和胁从犯等。

其四，《刑事诉讼法》第２８２条的附条件不起诉，是指对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，检察院可以作出附条件不起诉的决定。

其五，《刑事诉讼法》第１８２条第１款规定的特殊情形的不起诉，是指犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

法律和相关司法解释规定和细化了上述五种不起诉的适用情形，检察机关应当根据五种不起诉各自的特点，结合类案，进一步探索规范不起诉的适用标准，细化不起诉的条件和流程，正确合理地用对用好不起诉权，避免不起诉权的不当适用。例如，一些省级检察院就在全省范围内出台了检察机关附条件不起诉的工作规定；一些地市级检察院还制定了专门文件，明确了对危险驾驶、交通肇事、故意伤害等常见罪名酌定不起诉的适用情形；还有一些检察院针对本地区常见多发的轻微案件相继开展专题调研、试点探索，研究制定这些案件的不起诉标准，以增强不起诉工作的规范性。这些地方性经验和做法都值得总结和提炼。

２．从原则、精神和政策出发合理适用不起诉权

社会生活是千变万化的，法律不可能穷尽所有的社会现象、行为活动、现实情形。仅仅从条文出发，生搬硬套，机械适用，可能会陷入教条主义、本本主义的司法窠臼。在正确理解不起诉相关法律规定的前提下，检察办案人员还应准确把握不起诉的制度要义，理解制度背后的法理逻辑和制度设计的预期目标，这是提升不起诉权的适用能力和水平，从会用到善用的关键一环。以酌定不起诉为例，我国奉行起诉法定主义，兼采起诉裁量主义。原则上，只要犯罪嫌疑人符合法律规定的起诉条件，公诉机关就必须提起公诉。但在某些情形下，虽然有足够的证据证明确有犯罪事实，并且具备起诉的条件，但检察机关斟酌各种情形，认为不需要判处刑罚时，可以裁量决定适用酌定不起诉。如《日本刑事诉讼法》第２４８条规定，“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节以及犯罪后的态度，认为没有必要追诉时，可以不提起公诉。”① 《德国刑事诉讼法》第１５３条第１项规定，“程序标的为轻罪时，如果犯罪人罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，经负责开启审判程序的法院同意，检察院可以不追诉。……” 其中， “是否存在公共利益，这需要看刑罚的目的，检察院要审查，是否出于特殊预防或一般预防目的，或出于在具体犯罪上的公共利益，或为了避免对被害人更大的伤害，或因被害人的公众地位或非同寻常的犯罪后果，而需要继续程序，此处检察院具有广阔的评断空间”。② 《荷兰刑事诉讼法》第１６７条规定的起诉便宜原则，允许检察官给予公共利益的考量而放弃起诉或提起公诉，“根据荷兰最高检院发布的国家起诉条例，检察官基于公共利益可以放弃起诉的包括但不限于以下５种情形：（１）如果刑罚之外的手段更为可取，或更为有效，如行政手段、民事手段；（２）基于犯罪行为的原因，起诉是不合适、不公正或者无

益的，如犯罪没有造成危害，不适于加诸刑罚；（３）基于行为人的原因，起诉是不合适、不公正或者无益的，如行为人的年龄或者健康状况；（４）起诉可能危害国家利益，如未来安全、和平和秩序，或者适用新的立法；（５）起诉可能危害被害人的利益，如赔偿已经支付”。

我国现行《刑事诉讼法》第１７７条第２款仅原则性地规定了酌定不起诉的适用条件——— “犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”，完全照搬法律规定，检察机关在司法实践中往往墨守成规，不敢轻易适用酌定不起诉，最终的结果往往就是

对案件一诉了之。有鉴于此，在正确理解酌定不起诉法律条文的前提下，检察机关要学会以正确的理念为指导，以政策的要求为方向，结合对立法精神的理解以及刑事政策的把握，借鉴国外的相关经验，灵活设定和掌握酌定不起诉的标准，在现有基础上适度扩大酌定不起诉的适用范围，实现司法公正和办案效果的有机统一。

３．结合法律中新程序、新制度以及改革新方向综合适用不起诉权

在正确区分五种不起诉适用的法定情形，准确把握不起诉制度要义和运用逻辑的基础上，检察机关还要结合法律修订后的新程序、新制度综合适用不起诉权。２０１２年刑事诉讼法修订后，不起诉权可以适用的程序空间从普通程序延伸到了特别程序。在未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序中，检察机关可以根据案情采用附条件不起诉和酌定不起诉。２０１８年修订后的刑事诉讼法又新增了认罪认罚从宽制度，规定对于犯罪嫌疑人认罪认罚的可以依法从宽处理。这其中的 “从宽处理” 既包括实体上的从宽处罚，也包括程序上作出不起诉决定，及时终止诉讼。法律的修改扩大了不起诉权的适用范围，检察机关应当以修法为契机，加大对不起诉权与不同程序、制度衔接运用上的理论研究和实践探索，加强不起诉权在新程序、新制度中的衔接适用。

（三）重视不起诉配套措施的适用

根据刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，检察机关决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。这七种非刑罚方法是适用不起诉的配套措施，也被称为 “起诉替代措施”。① 另外，２０１２年刑事诉讼法增设未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉。法律进一步扩大了 “起诉替代措施” 的种类和范围———检察机关作出附条件不起诉决定的，在考验期内，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人还要按照检察机关的要求接受矫治和教育，如向社区或者公益团体提供公益劳动、完成戒瘾治疗、心理辅导等。检察机关作出不起诉决定仅仅是终结了刑事追责程序，对被不起诉人其他法律责任的追究，以及相应的教育改造还需检察机关单独或与有关单位配合完成。针对被不起诉人的惩戒、矫治和教育，检察机关所采用的措施手段是法律规范明确赋予的，属于不起诉权的自然延伸。

从司法实践来看，一些检察机关较好地利用了 “起诉替代措施”。如某地检察机关在作出附条件不起诉决定时召开了训诫庭，邀请办案民警、未成年犯罪嫌疑人所在学校老师和地方社工参加，通过批评教育、责令改正等方法的运用取得了良好的犯罪预防效果。在笔者近期调研过程中，某区人民检察院在办理一起 “８０后” 网约车司机醉驾案中也采用了不起诉案件的公开宣告模式。该案犯罪嫌疑人血液中酒精含量刚刚超过８０ｍｇ／１００ｍｌ，认罪态度较好，检察机关最终酌定不起诉。不起诉决定以公开宣告的模式进行，采取网上直播，被告人、公安交警人员、网约车主管部门、值班律师到场，不起诉决定当场宣告的同时对被不起诉人进行训诫。另外，检察机关同交管部门也事先作了细致沟通，在宣告不起诉时，行政交管部门也作出了行政处罚决定，吊销了被不起诉人的驾驶证，并作出行政罚款。除此以外，不起诉决定宣告后，检察机关还向网约车主管部门公开送达了检察建议，建议对网约车行业的司机加强管理，堵塞行业监管漏洞。

作出不起诉决定并非是不起诉权行使的终点。“起诉替代措施” 的综合运用不仅可以提升教育矫治功能，扩大法制宣传效果，还能最大限度地促进社会综合治理。这是提升检察机关不起诉权适用效能的重要制度设计，是检察机关维护公共利益、参与社会治理的重要方式，是新时代检察工作提升新境界和新水平的重要举措，值得进一步总结和推广。

三、规范不起诉权的行使，有效防止滥用

任何一种权力的行使都必须有相应的监督制约，否则将导致权力的扩张和滥用，从而使权力失去应有的效用和公正立场。检察机关在敢用善用、用足用好不起诉权的同时，应当警惕不起诉权的滥用和泛化，避免矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。为了避免检察官滥用不起诉权，有必要建立监督制度，采取预防措施，保障不起诉权的正确适用，不断提升不起诉权在司法运用中的规范性，在 “不枉” 的同时做好 “勿纵”。从世界范围看，大多数国家都规定了对不起诉权的制约机制。我国法律和相关司法解释也确立了制约不起诉决定的相关规定，在严格遵守的同时，还可以探索建立一些配套的工作制度。

（一）合理设置内外监督制约机制

就外部监督而言，现行刑事诉讼法对检察机关的不起诉权规定了三种监督制约机制，包括公安机关的复议复核机制、被害人和被不起诉人的申诉机制以及被害人的自诉机制。对此，检察机关应当主动接受、积极配合，对确实不符合不起诉条件的案件依法及时纠正，撤销不起诉决定，提起公诉。在加强外部监督的同时，要优化内部监督制约机制。当前一些地方检察机关为了防止不起诉权的滥用，设置了不少不起诉决定的审批程序；有的对起诉率进行考核，发挥考核的指挥棒作用，从导向上控制不起诉权的行使，但在一定程度上掣肘了不起诉权的科学高效行使，有违司法规律。不起诉案件的审批程序还可以再进行精简，决定不起诉的权限也可以探索适当下放，以此可解放办案检察人员的手脚，激发他们办理不起诉案件的信心和动力。不起诉案件是否一律都要由检察长或检察委员会集体研究决定，需要认真总结评估。设定这样的程序，固然可以保障案件质量，但也不可避免地导致了诉讼拖延，降低了不起诉权的适用率。未来的司法实践中，可以考虑将部分情节简单、无争议案件的不起诉决定权逐步授予检察官行使；对拟作不起诉的重大、疑难案件，由检察长或检委会审议决定，以防止权力被滥用。这样区分不同情况、因案制宜，既能保证不起诉案件的质量，又可以依法积极行使不起诉权。最终，通过外部倒逼与内部解套相结合，确保不起诉权既不被虚置不用，也不被泛化滥用。

（二）发挥公开听证制度的保障作用

当前，推进公民有序参与司法已成为我国司法改革的一项重要内容。从公民参与刑事诉讼活动的角度看，公民参与的范围并不局限于审判这一环节，而是从侦查、起诉一直到执行环节，都有公民参与的可能。以审查起诉环节为例，１９４８年， “日本就制定了《检察审查会法》，从一般民众中任意选出审查员对检察官不起诉公诉的处分妥当与否进行审查”。① 可见，在日本，检察审查会是审查检察官不起诉处分的制度，其目的是反映公民对公诉权运行的意见、衡量公诉权行使是否公正，检察官的不起诉决定是否适当。在我国，完善不起诉公开审查机制的试点探索也一直在持续。近年来，一些地方检察机关对符合不起诉条件的部分案件专门召开听证会，建立公开审查制度，召集案件当事人、其他诉讼参与人，邀请人大代表、政协委员、侦查人员、基层组织代表、司法所社区矫正工作人员、相关业务专家等参加，就不起诉问题共同交换意见，积极听取各方的想法，最后作出决定，增强了不起诉活动的透明度，确保了不起诉案件的公正、准确处理。对于这项新制度，各地可进一步试点探索，形成可复制、可推广的制度样本和地方经验。

（三）做好不起诉案件的文书说理和论证

检察机关应强化不起诉案件说理，努力将案子既 “办得准” 又 “说得清”，增强不起诉决定的说服力。２０１８年以陆勇代购抗癌药案为原型的电影《我不是药神》一度成为社会热议的焦点话题。检察机关对陆勇作出的不起诉决定，特别是其充分的文书说理，赢得了社会各界的广泛赞誉。与判决裁定一样，不起诉决定作为案件的终局性处理意见应当坚持说理。检察机关在作出不起诉决定时，通过对不起诉的释法说理，将案件中如何采信证据、认定事实、适用法律向社会公开，接受社会监督，既可以有效规范自身行为，确保不起诉权的正当行使，还可树立检察机关的良好形象，增强司法公信力。今后，应当进一步研究探索如何增强不起诉文书的说理性和公开性，制定相应的不起诉案件说理工作规定，区分法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉等不同类型案件的重点说理内容，因 “案” 制宜，以群众能够接受的方式进行说理，让不起诉案件接受“阳光监督”。