关于一般缓刑的几个认识误区
一、程序法上的“刑民交叉”
1.先刑后民原则的反思。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”这个规定确立了所谓先刑后民原则，对于解决刑民交叉案件的管辖问题具有指导意义。然而，在司法实践中出现对此的反向适用，这就是对于人民法院正在审理的民事案件，公安机关或者其他侦查机关以涉嫌犯罪为由，要求人民法院移送，中止民事案件的审理。应当说，这种做法本身没有错，问题在于：如果滥用先刑后民原则，就会为侦查机关，主要是指公安机关插手经济纠纷提供便利。
2.刑民并列原则的补充。笔者认为，只有刑事法律关系和民事法律关系存在竞合的案件中，才能适用先刑后民原则。如果刑事法律关系和民事法律关系存在牵连关系的，则不能适用先刑后民原则，而是刑民并立，各自进行审理。对此，1998年4月21日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这一司法解释明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两种情形。所谓同一法律关系，就是指竞合关系。在这种案件中，刑民难以两立：如果构成犯罪，则否定民事法律关系；如果成立民事法律关系，则否定犯罪。对于此类案件，应当采用先刑后民原则。所谓不同法律关系，是指牵连关系。在存在牵连关系的刑民交叉案件中，刑事犯罪与民事法律关系并行不悖，同时成立。对此，不能采用先刑后民原则，而是将刑事法律关系与民事法律关系进行剥离，分别处理。从某种意义上说，刑民并列原则是对先刑后民原则的必要补充。
二、实体法上的刑民交叉
从实体法的角度来说，刑民交叉是刑事法律关系和民事法律关系的交叉。这里的交叉又可以分为以下三种情形分别处理：
（一）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为
在一个案件中，虽然表面上存在民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此掩盖刑事犯罪。对此，应当刺破民事法律关系的面纱，还其刑事犯罪的真实面貌。在现实生活中发生的套路贷案件，就是以民事法律关系掩盖犯罪的十分典型的例子。这里的套路贷，是指犯罪嫌疑人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义，骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同。随后，制造银行流水痕迹，制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款。在被害人无力偿还的情况下，进而通过利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。套路贷通常有以下行为特征：（1）制造民间借贷假象，对外以小额贷款公司名义招揽生意，与借款人签订合同。同时，以违约金、保证金等名目欺骗借款人签订不能按时还款时的虚高借款合同、房产抵押合同等明显不利于借款人的条款。（2）制造银行流水痕迹，刻意造成借款人已经取得合同所借全部款项的假象。（3）制造违约陷阱，当还款日期临近，借贷公司不主动提醒借款人，还常以电话故障、系统维护为名导致借款人无法还款。然后，公司就以违约为名，收取高额滞纳金、手续费等，并要求借款人立即偿还虚高借款。（4）恶意垒高借款金额，在借款人无力支付的情况下，公司会再介绍其他假冒的小额贷款公司或个人，与借款人签订新的虚高借款合同予以平账，进一步垒高借款金额。
在套路贷案件中，被害人在犯罪分子的诱骗下，一步一步地落入陷阱，并且主动配合犯罪分子制造虚假证据，使自身陷于不利地位，最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套，犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。只有揭开其民事借贷的面纱，才能认清其诈骗犯罪的本质。从刑法角度分析，这种以民事诉讼实现虚假债权形式的套路贷其实是一种诉讼诈骗。制造虚假债权的过程，被害人是明知的，并且也是配合的。当然，这是被告人隐瞒了虚增借款的真实目的。但这种诈骗只是取得被害人对虚增借款的配合，还并不是以此非法骗取被害人的财物，因而还不能将该行为直接认定为诈骗罪。这种虚增借款的行为实际上是此后的诉讼诈骗的预备行为，因此，被告人主要是利用银行流水等在被害人配合下形成的借款证据向法院提起民事诉讼，并以此最终实现虚假债权，才是真正的诈骗犯罪。
因此，在套路贷的案件中，民事上的合法只是一种假象，而诈骗犯罪才是其实质。
在套路贷案件中，犯罪分子以民事借贷掩盖刑事诈骗。从表面来看，确实存在借贷关系，并且还有借款合同以及银行流水等证据。此类案件如果进行民事诉讼，犯罪分子胜诉的概率极大。因为被害人缺乏举证能力，无法还原真实。例如，我国《民法通则》58条明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但被害人要通过举证证明犯罪分子采取了欺诈或者胁迫手段或者乘人之危签订借款合同，事实上几乎是不可能的。为此，需要公权力的介入，通过公安机关的侦查活动，才能证明诈骗罪的存在。
在司法实践中，对于某些犯罪来说，民事法律关系的认定具有区分罪与非罪的重大意义。例如，虚设环节的贪污或者职务侵占案件的认定就是如此。这里的虚设环节的贪污罪或者职务侵占罪，是指采用虚增交易环节的方法，从中截留本应由所在国有单位或者其他单位获得的利润，或者使所在国有单位或者其他单位付出更多的交易成本，转由予以非法占有。在这种案件中，行为人的行为是否构成贪污罪或者职务侵占罪，关键在于中间环节进行的交易是否具有真实内容？如果中间环节的交易活动不具有真实内容，该环节是虚设的，则行为构成贪污罪或者职务侵占罪。如果中间环节的交易活动具有真实内容，该环节不是虚设的，则行为不构成贪污罪或者职务侵占罪。对于那些虚设环节的贪污罪和职务侵占罪来说，行为人是利用虚设的民事法律关系以掩盖贪污或者职务侵占犯罪。此外，在诈骗罪的认定中，如果是以交易形式进行的诈骗，则该交易内容是虚假的，应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的，即使在交易过程中存在民事欺诈，也不构成诈骗罪。例如目前在司法实践中存在利用大宗货物网络平台进行诈骗的案件，行为人设立各种各样大宗货物网络交易平台，但其中的交易内容是虚假的，例如交易的价格完全受行为人控制，采取对敲等方式，骗取他人财物，应当认定为诈骗罪。在这种案件中，大宗货物交易只不过是行为人骗取他人财物的手段。如果平台交易是真实的，只不过采用欺诈方法诱骗他人参加交易，或者采取价格操纵方式获取非法利益，则不能否定交易这一民事法律关系，因而不能认定为诈骗罪。
（二）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为
在一个案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，实质上则是民事法律行为。在这种情况下，应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。
例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地权益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件，过去相当长的时间中，往往做出有罪判决。这种转让公司股权的行为，在《公司法》上是完全合法的，而在刑法上却被认定为犯罪，由此导致刑民之间的对立。对此，周光权教授认为，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。对于周光权教授的这一观点，笔者是完全赞同的。主要理由在于：
1.公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，转让的只是公司股权，公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下，尽管股东发生变更，土地出让金的缴纳主体并没有改变。
2.违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定，依照有关土地管理法律法规的规定，土地使用权可以依法转让。但是，下列土地使用权不得转让：一是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；二是依法收回土地使用权的；三是共有房地产，未经其他共有人书面同意的；四是权属有争议的；五是未依法登记领取权属证书的；六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的；七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的；八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此，如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的，可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应当由司法机关根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为，当然属于违法行为，但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。
3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。例如，基本农田具有特定用途，未经土地管理机关批准改变土地性质而转让，就是一种非法转让，可以构成本罪。而非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种非法倒卖土地使用权的行为，是未经国家土地管理机关批准的，并且是侵犯国家土地管理制度的，因而构成本罪。因此，以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍然可以构成本罪。
在讨论以公司股东转让股权的方式转让土地使用权的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的时候，存在一种实质判断的观点，认为这是以转让公司股权之名行非法转让土地使用权之实，是一种变相非法转让、倒卖土地使用权的行为。因此，还是应当认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。否则的话，犯罪分子就会以此逃避法律制裁。应该说，这种观点在我国司法实践中具有一定的代表性。这里涉及如何对行为进行实质判断的问题，即在何种情况下，可以将某一形式上具备民事行为要素的行为判断为实质上的犯罪行为？例如，以借贷为名的受贿，形式上是借贷实质上是受贿。对以借款掩盖的受贿行为的认定，必须否定行为的民事属性，即刺破民事的面纱。只有这样，才能被认定为是受贿行为。2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作座谈会纪要》第6条，对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定做了以下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”上述司法解释对民事借贷与以借贷为名的受贿之间的区分，从7个方面提供了区分的根据，对于正确区分两者具有重要参考价值。
这里存在一个值得深入探讨的问题：为什么通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下，则应当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪？笔者认为，这是因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从形式上似乎发生了土地使用权的转让，但其实发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。因此，不能把公司股权的转让等同于土地使用权的转让。在此，公司股权转让与土地使用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿，民事借贷关系和收受贿赂的情况下，前者只不过是后者的掩盖，该行为完全符合受贿罪的构成要件。因此，刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。
公司股东转让股权的行为，在《公司法》上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪，必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。例如，德国学者指出：“法秩序仅仅承认统一的违法性概念，在各个部门法的领域里所不同的，只是违法行为的法律后果（例如，在民法里的损害赔偿、行政法里的撤销行政行为、国际法里的恢复原状、刑法里的刑罚和保安处分）。因此，合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。法秩序的统一性原则是适当的。”在此，德国学者是在讨论合法化事由，也就是正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的时候，论及法秩序统一原理的，并从法秩序统一原理中合乎逻辑地引申出超法规的违法阻却事由的概念。所谓超法规的违法阻却事由，是指除正当防卫和紧急避险以外，其他对于符合构成要件行为具有出罪功能的事由。也就是说，无论是私法还是公法里的事由，均可以直接运用到刑法领域。德国学者指出：“由于对合法化事由来源的领域不加限制，所以，若想对能够考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以举例，这无论在法律上还是在理论上均是不可能的。而且，对国家立法者而言，即使想将所有的合法化事由都通过立法加以规定也是根本不可能的。”在这种情况下，承认超法规的违法阻却事由势所必然。因此，我们必须认识到，入罪须有法律规定，出罪无须法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。
（三）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织
刑事法律关系和民事法律关系的交织是指，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。
我国刑法中的犯罪，尤其是财产犯罪，与民事法律关系之间存在密切的关联性。对于这些财产犯罪来说，正确地认定民事法律关系对于犯罪性质的判断，包括区分此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。例如，我国《刑法》270条第1款规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。在此，行为人与他人财物之间的存在保管关系。在民法上，所谓保管关系是指基于保管合同而产生的一种民事法律关系，行为人基于民法上的保管关系而取得对他人财物的占有。行为人正是利用这种对他人财物的先行占有之便，而将他人财物据为己有。这里应当指出，作为侵占罪成立的前提要件的保管关系中的保管是指广义上的保管，它除了包括民法上的保管以外，还包括民法上的委托、租赁、借用等其他情形。值得注意的是，《日本刑法》第252条第1款规定的侵占罪，描述为“侵占自己占有的他人财物。”日本学者将侵占罪的保护法益界定为委托信任关系。例如大谷实教授指出：“成立侵占罪，虽然必须具有法律上或事实上的占有，但是，占有他人之物的原因，法律上则没有做明文规定。占有他人之物的原因限于具有委托信任关系的场合，只有将基于委托信任关系而占有的他人之物据为己有的时候，才构成侵占罪。没有委托信任关系的话，就是侵占遗失物罪。产生委托信任关系的原因，一般是以使用借贷、租赁、委任、寄托、雇佣等合同关系为基础的，但不必限于上述场合。”由此可见，日本刑法将侵占行为表述为“侵占自己占有的他人财物”，在刑法理论上对他人财物又进一步解释为委托关系。而我国刑法将侵占行为解释为“将代为保管的他人财物非法占为己有，”因此，在刑法理论上对他人财物解释为保管关系。其实，这里的委托关系和保管关系虽然称谓不同，内容则是相同的，都是指行为人基于法律上的原因而合法占有他人财物。这是侵占罪的特征，也是侵占罪等非占有转移的财产犯罪和盗窃罪等占有转移的财产犯罪之间的主要区分。可以说，侵占罪和盗窃罪的区分，从表象上来看，是财物存在的状态不同：侵占罪的他人财物是处于行为主体的占有之中，而盗窃罪的财物是处于他人占有之中。但这种财物存在状态的背后是行为人与他人财物之间的法律关系不同：在侵占罪中，行为人与他人财物之间存在保管关系或者委托关系，因此该罪不仅侵害他人财产权益，而且侵害委托信任关系。至于在盗窃罪中，行为人与他人财物之间并不存在这种法律关系。由此可见，行为人和他人财物之间是否存在这种民事法律关系，就成为侵占罪和盗窃罪区分的关键。
我们再来分析侵占罪和职务侵占罪的区分。我国《刑法》271条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的行为主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，并且该罪是利用职务上的便利实施的，侵占的是本单位财物。据此，可以将职务侵占罪和侵占罪加以区分。其实，从法律关系上更容易区分职务侵占罪和侵占罪。侵占罪在行为人和他人财物之间存在民法上的保管关系，这是一种平等主体之间的民事法律关系。而职务侵占罪在行为人和本单位财物之间存在单位内部管理关系，这是一种具有行政隶属性质的法律关系。因此，在司法实践中应当根据法律关系的性质区分职务侵占罪和侵占罪。例如，粮库和农户甲之间签订粮食委托保管合同，将粮库容纳不下的粮食委托给农户甲保管，并付给相应的粮食保管费用。甲利用保管之机，将粮食私自盗卖，造成粮库重大损失。该案，甲的行为应当如何定罪？即，是认定为职务侵占罪还是侵占罪？笔者认为，这里关键要分析粮库和甲之间签订的粮食保管合同的性质。该合同属于平等主体之间的民事法律关系，因此，对甲应当认定为侵占罪而不是职务侵占罪。如果甲受聘担任粮库的保管员，其利用保管员的职务便利盗卖粮食的，则应当认定为职务侵占罪。因为在这种情况下，甲是粮库的工作人员，与粮库之间具有隶属关系，其利用保管粮食的职务便利盗卖粮食的行为具有职务侵占的性质。
说明：以上内容均源自小编今天学习陈教授的两篇文章。分别为：《刑民交叉案件程序与实体处理规则》（《检察日报 》2019-8-19）和《刑民交叉案件的刑法适用》（《法律科学》2019年第2期）
相关文章