福州刑事辩护律师—防卫过当中“明显超过必要限度”“重大损害”的涵义

在个案中释放正当防卫制度价值

基于最高检第十二批指导性案例的分析

作者：应建廷　黄有富（浙江省人民检察院），载《检察日报》2019.9.24

正当防卫制度历来是刑法学的重点问题之一，更是刑事司法实践的难点。自1979年刑法确立正当防卫制度以来，刑法学界和司法实务者对于正当防卫制度相关重要问题仍然存在着诸多的不同见解。为积极解决正当防卫制度适用中存在的突出问题，最高人民检察院于2018年12月19日发布了第十二批指导性案例，公布的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，专题阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，为检察机关司法办案提供指导。笔者结合指导性案件，就检察办案实务中如何正确理解和适用正当防卫制度提出见解。

正当防卫的限度条件

对于正当防卫的必要限度，刑法理论上存在三种观点：（1）基本适应说，认为防卫行为和侵害行为必须基本相适应。（2）客观需要说，认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过限度。（3）基本适应和客观需要统一说，认为考察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。要对侵害行为的强度、其所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。

陈某故意伤害案明确了“行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成了重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当”。简而言之就是“行为过当但结果不过当的，或者结果过当但行为不过当的，仍属于正当防卫”。

防卫过当中“明显超过必要限度”“重大损害”的涵义

防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，造成重大损害说明正当防卫明显超过了必要限度，明显超过必要限度又必然造成重大损害，两者之间存在内在和必然的因果关系。

1.何为“明显超过必要限度”。朱凤山防卫过当案表明，明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。进而明确，明显超过必要限度是指根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。

2.何为“重大损害”。防卫过当造成的损害是对不法侵害人的重大损害，可以从质和量两个方面来理解。从质上说，这一损害不是为正当防卫所必须，因而受到法律的否定评价；从量上说，这一损害必须是重大损害，而不是一般损害。笔者认为，朱凤山防卫过当案表明，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。

特殊防卫中“正在进行”“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的涵义

1.何谓“正在进行”。正当防卫中“正在进行”这一要件的认定在于如何判断开始点和结束点。在开始点的判断上，存在着直接面临说和着手说。直接面临说以法益是否直接面临侵害或者危险是否直接地转换为侵害为标准；着手说参照判断未遂的标准。在结束点的判断上，也存在行为终了说与既遂说两种不同观点。林山田教授曾论述，“由于侵害行为或攻击行为的种类众多，性质各异，故侵害行为或攻击行为是否正在进行中，则必须就具体行为与客观情形而作判断。可是这个客观判断不可拘泥于刑法上着手实行与既遂的概念，因为着手实行与既遂的判断，乃着重于违法侵害者的可罚性的行为阶段问题。至于侵害行为是否具有现在性，则着重在防卫者利益保护的问题。”

何谓“正在进行”，于海明案明确了“不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已经达到既遂但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行”。同时指出，“不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否‘正在进行’，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。”

于海明正当防卫案还阐释，“判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。”

2.如何解释“行凶”。于海明正当防卫案表明，“对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第20条第3款规定的‘行凶’。”

该案在“指导意义”部分进一步阐述，“行凶”的认定是适用刑法第20条第3款的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为“行凶”；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重威胁。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或者死亡的，均应当认定为“行凶”。

3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外延界定。侯雨秋正当防卫案明确，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，除了在方法上，以刑法第20条第3款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架四种罪行为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等作出判断外，还应当注意把握以下几点：一是不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为。三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或者死亡的结果。同时强调“不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立”。由此可见，指导性案例对于特殊防卫权的适用作了一定的限制。

此外，于海明正当防卫案还进一步明确，在特殊防卫中不要求侵害行为与防卫行为之间的合比例性或相称性。指导性案例认为，刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。不能将防卫人的伤情与侵害人的伤情作简单对比，不能要求防卫人等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围。

贯彻落实办理正当防卫案件的工作要求

“徒法不足以自行”。虽然指导性案例的公布明确了正当防卫刑法条文中的若干涵义，解决了司法实践认定的部分难点，但就个案而言，法律适用涵盖的问题既涉及价值判断、政策考量等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题，因此，必须通过综合判断全案的事实和证据，综合考察案件的前因后果，既要避免对防卫行为作过苛、过严要求，也要防止“一刀切”“简单化”，确保正当防卫制度的正确适用。检察实践中，必须把社会主义核心价值观融入办案过程，既守护公平正义，又弘扬美德善行，最终结果实现“法、理、情”的统一，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

1.重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护意见。朱凤山防卫过当案明确，人民检察院办理刑事案件，必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权益。

2.严把案件事实关、证据关和法律适用关。陈某正当防卫案明确，人民检察院审查逮捕时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不批准逮捕的决定，保障无罪的人不受刑事追究。侯雨秋正当防卫案明确，人民检察院审查起诉时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不起诉决定，保障无罪的人不受刑事追究。

附：

最高检第十二批指导性案例

45、陈某正当防卫案（检例第45号）

【要旨】

刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“一般防卫”。

一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。本案中，陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。

正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第二款也规定，“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”。对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是，冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的，在隔离、控制或制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。

检察机关办理正当防卫案件遇到争议时，应当根据《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定》，适时、主动进行释法说理工作。对事实认定、法律适用和办案程序等问题进行答疑解惑，开展法治宣传教育，保障当事人和其他诉讼参与人的合法权利，努力做到案结事了。

人民检察院审查逮捕时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不批准逮捕的决定，保障无罪的人不受刑事追究。

46、朱凤山故意伤害（检例第46号）

刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称本款规定的情况为“防卫过当”。

防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。本案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。

民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形，可注意把握以下几点：一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。

人民检察院办理刑事案件，必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权利。

47、于海明正当防卫案（检例第47号）

刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。

适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。

48、侯雨秋正当防卫案（检例第48号）

刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，除了在方法上，以本款列举的四种罪行为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度作出判断以外，还应当注意把握以下几点：一是不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征；二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。对本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命、健康而采取的放火、爆炸、决水等行为；三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。此外，针对不法侵害行为对他人人身安全造成的严重危险，可以实施特殊防卫。

在共同不法侵害案件中，“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在认定上可以有一定交叉，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。另外，对于寻衅滋事行为，不宜直接认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，寻衅滋事行为暴力程度较高、严重危及他人人身安全的，可分别认定为刑法第二十条第三款规定中的行凶、杀人或抢劫。需要说明的是，侵害行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响。

人民检察院审查起诉时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不起诉的决定，保障无罪的人不受刑事追究。