“网络服务提供者”涉罪标准（2019年11月1日起施行）

目录：一、最新公布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。二、《理解与适用》。三、《典型案例公布》。四、张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》

最高人民法院 最高人民检察院

关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

法释〔2019〕15号

自2019年11月1日起施行

为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

 第一条  提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：

（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；

（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；

（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

   第二条  刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。

认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。

    第三条  拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”：

（一）致使传播违法视频文件二百个以上的；

（二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；

（三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；

（四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；

（五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；

（六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；

（七）其他致使违法信息大量传播的情形。

 第四条  拒不履行信息网络安全管理义务，致使用户信息泄露，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”：

（一）致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的；

（二）致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的；

（三）致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的；

（四）数量虽未达到第一项至第三项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；

（五）造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；

（六）造成重大经济损失的；

（七）严重扰乱社会秩序的；

（八）造成其他严重后果的。

    第五条  拒不履行信息网络安全管理义务，致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”：

（一）造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的；

（二）造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的；

（三）多次造成刑事案件证据灭失的；

（四）致使刑事诉讼程序受到严重影响的；

（五）其他情节严重的情形。

   第六条  拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”：

（一）对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的；

（二）二年内经多次责令改正拒不改正的；

（三）致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的；

（四）致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重影响生产、生活的；

（五）致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；

（六）致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏，严重影响生产、生活的；

（七）其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。

    第七条  刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

  第八条  以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

  第九条  利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

第十条  非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：

（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；

（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

（七）其他情节严重的情形。

第十一条  为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

 第十二条  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

    第十三条  被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

   第十四条  单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

   第十五条  综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

 第十六条  多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。

   第十七条  对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。

   第十八条  对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。

第十九条  本解释自2019年11月1日起施行。

非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例

人民法院报公布

一、黄杰明、陶胜新等非法利用信息网络案

发布有关销售管制物品的信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪

（一）基本案情

2017年7月至2019年2月，被告人黄杰明使用昵称为“刀剑阁”的微信，在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。被告人陶胜新、李孔祥、陶霖、曾俊杰在微信朋友圈发布从他人的微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息，数量分别为6677条、16540条、15210条、5316条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2018年5月至7月，宋雨林（已判刑）先后三次通过微信联系陶胜新，购买管制刀具。陶胜新通过微信与黄杰明联系，由黄杰明直接发货给宋雨林，被告人陶胜新从中赚取差价。宋雨林购得刀具后实施了故意伤害致人死亡的犯罪行为。黄杰明违法所得人民币329元，陶胜新违法所得人民币858元。

（二）裁判结果

江苏省滨海县人民法院判决认为：被告人黄杰明、陶胜新、李孔祥、曾俊杰、陶霖利用信息网络，发布有关销售管制物品的违法犯罪信息，其行为已构成非法利用信息网络罪。被告人黄杰明、陶胜新归案后，如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人李孔祥、曾俊杰、陶霖自动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。以非法利用信息网络罪分别判处被告人黄杰明、陶胜新有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人李孔祥、曾俊杰、陶霖有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。同时，禁止被告人李孔祥、曾俊杰、陶霖在缓刑考验期内从事网络销售及相关活动。该判决已发生法律效力。

二、谭张羽、张源等非法利用信息网络案

为实施诈骗活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪

（一）基本案情

2016年12月，为获取非法利益，被告人谭张羽、张源商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是×××，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10至30元，一天能赚几百元，详情加QQ×××，阿里旺旺不回复”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，谭张羽、张源即可从让其发送信息的上家处获取平均约5000元的费用。谭张羽、张源雇佣被告人秦秋发等具体负责发送诈骗信息。张源主要负责购买“阿里旺旺”账号、软件、租赁电脑服务器等；秦秋发主要负责招揽、联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领其他人发送诈骗信息。

2016年12月至2017年3月，谭张羽、张源通过上述方式共非法获利约人民币80余万元，秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利人民币约2万元。被害人王某甲、洪某因添加谭张羽、张源等人组织发送的诈骗信息中的QQ号，后分别被骗31000元和30049元。

（二）裁判结果

江苏省沭阳县人民法院一审判决、宿迁市中级人民法院二审判决认为：被告人谭张羽、张源、秦秋发以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响非法利用信息网络罪的成立。谭张羽、张源、秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，谭张羽、张源起主要作用，均系主犯；秦秋发起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。综合考虑各被告人归案后如实供述罪行以及谭张羽、张源赔偿部分受害人经济损失的情节，以非法利用信息网络罪判处被告人张源有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人谭张羽有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人秦秋发有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。

三、赵瑞帮助信息网络犯罪活动案

为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪

（一）基本案情

被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。

2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。

（二）裁判结果

浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人赵瑞到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人赵瑞有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。该判决已发生法律效力。

四、侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案

为他人实施信息网络犯罪提供开办银行卡帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪

（一）基本案情

2018年5月28日，被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。当日下午，抵达杭州机场，后乘坐高铁来到金华市区并入住酒店。当晚，侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。5月29日上午，在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。

另，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、刘昱祈以同样的方式在金华市区义乌两地办理银行卡，并带回台湾地区。

（二）裁判结果

浙江省金华市婺城区人民法院判决认为：被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍帮助到大陆开办银行卡，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人侯博元、刘昱祈有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人蔡宇彦、刘育民有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。该判决已发生法律效力。

论帮助信息网络犯罪活动罪（上）

作者：张明楷，来源《政治与法律》2016年第2期

《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。

一、帮助犯的正犯化之否定
众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[1]
然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。
（一）帮助犯的绝对正犯化
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。
帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，[2]只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。[3]例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。[4]其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；[5]帮助犯是指帮助正犯者，[6]所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。[7]但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。
例如，我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。
（二）帮助犯的相对正犯化
帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。
例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。
例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。
在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。[8]就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。
概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。
（三）帮助犯的量刑规则
所谓帮助犯的量刑规则，[9]是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。
首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。
其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。
最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。
不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，[11]而不是单纯的帮助犯。
二、帮助犯的独立性之否定
倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
（一）理论概述
如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。
共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。[15]对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。[16]换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。[17]
然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。[18]
况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。[19]根据李斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。[20]这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。
坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。
坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[22]概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。[23]据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。[25]因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。[26]
综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。
（二）现实考察
那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？
如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？
传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”[28]可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第287条之二的。
不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个QQ群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向李某证实其“阳某”的身份）。于是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关系。此后，通过QQ聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交“阳某”）。通过这种方式，“阳某”从李某处骗得钱款20余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷。
联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第287条之二采取了帮助犯独立性说呢？答案是否定的。
从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。[29]但刑法实行罪刑法定原则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，[30]是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人（而不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。
“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”[31]因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助）的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”[32]限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。
帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”[33]在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。
概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁，也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。
同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”、“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也至少承认片面的帮助犯。[34]事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这充分说明，我国《刑法》第287条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一个事实认定问题，而且我国《刑法》第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。
综上所述，不管是按照我国《刑法》第287条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。
总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，[35]并且采取限制从属性说，就能妥当处理各种帮助行为。[36]在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。[37]

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