套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
作者：丁风【浙江靖霖（广州）律师事务所】
法定减轻处罚情节，能否适用于附加刑（此处附加刑仅限于财产刑，暂不包括剥夺政治权力）？如果适用，如何减轻附加刑？
比如职务侵占罪，该较高法定刑幅度有附加刑（没收财产），而较低法定刑幅度没有附加刑。若主刑依法减轻处罚后，附加的财产刑是否必须相应减轻呢？
我们在办理一宗职务侵占罪案件中发现，被告人有依法应当减轻处罚的情节，法院在降低量刑档（5年以下）的同时，欲对被告人判处罚金。
然而，根据《刑法》第271条的规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。即5年以下量刑档是没有附加刑的。
一、附加财产刑的不同模式
立法对附加财产刑的规定有着不同的模式。根据我国刑法分则对罚金刑、没收财产刑的立法规定，罚金刑主要有四种立法模式，没收财产刑主要有两种立法模式。
（一）罚金刑的立法模式
1、单科罚金制，即犯某某罪，处罚金。
2、并科罚金制，其又可分为得并制和必并制。得并制，即犯某某罪，处某主刑，可以并处罚金；必并制，即犯某某罪，处以某主刑，并处罚金。
3、选科罚金制，即犯某某罪，判处某主刑或者罚金。
4、复合罚金制，即犯某某罪，判处某主刑，并处或者单处罚金。
（二）没收财产刑的立法模式
1、得并制没收财产制，即犯某某罪，判处某主刑（或者剥夺政治权利），可以并处没收财产。
2、必并制没收财产制，即犯某某罪，判处某某主刑，并处没收财产。
二、减轻处罚能否适用于附加的财产刑
有观点认为，减轻处罚只限于对主刑适用。罚金和没收财产都是根据犯罪的性质、情节以及案件的具体情况决定应判处的数额，故无法适用减轻处罚。
又有观点认为，减轻处罚可以适用于附加刑。因刑法没有规定减轻处罚能否适用于附加刑，既然没有规定，也就意味着没有否定减轻处罚适用于附加的财产刑。
对此，我们赞同第二种观点。基于罪刑法定原则以及罪刑相适应原则，既然刑法为某个罪名的规定配置了附加刑，附加刑自然应为法定刑的范畴。当具有法定减轻处罚的情节时，主刑与附加刑应当一并减轻。同时，主刑的刑罚量的变化和财产刑的刑罚量的变化都反映了刑罚的轻重。根据主刑和附加刑相适应的原则，倘若减轻处罚不适用于附加刑，则会造成刑罚适用的混乱，故减轻处罚必然能够适用于附加的财产刑。
三.附加的财产刑减轻处罚的处理思路
（一）两则案例
【案例一】刘某、陈某贩卖毒品罪案（载于中国检察官,总第282期,第67页）
被告人刘某与陈某系多年朋友关系，2015年6月陈某电话联系刘某并让其帮忙找一份工作，刘某遂叫陈某与自己一起贩卖毒品牟利，陈某表示同意，2015年7月2日，刘某问陈某能否联系得到毒品，陈某便联系其在广东的朋友曾某，得知曾某处有毒品，且甲基苯丙胺（冰毒）的价格为50元/克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）的价格为30元/颗，便将该情况告诉刘某。后刘某决定购买毒品甲基苯丙胺100克，甲基苯丙胺片剂100颗，刘某出资6000元，陈某出资2000元作为购买毒品的毒资。后因曾某处只有70颗甲基苯丙胺片剂，故购买得70颗甲基苯丙胺片剂，100克甲基苯丙胺。后曾某通过快递将毒品邮寄给被告人。2015年7月6日11时许，被告人刘某、陈某在得知毒品已经邮寄到后，来到快递取货点，当刘某在快递单上签完字正准备离开时，被公安局禁毒大堆民警抓获，当场查获1袋疑似甲基苯丙胺物质100克和1袋甲基苯丙胺片剂物质70颗（净重6.6克）。
该案起诉后，陈某被认定为从犯，判处有期徒刑13年，并处没收财产2万元。检察院发现陈某的主刑降档后，附加刑并没有降档。对此，检察院提出抗诉，理由为：
1.减轻处罚同时适用于主刑和附加刑具有一定的法律依据；
2.减轻处罚同时适用于主刑和附加刑才能体现罪刑相适应的原则；
3.减轻处罚同时适用于主刑和附加刑才能体现量刑的一致性。
最终人民法院采纳抗诉理由，认为刑法规定的减轻处罚应同时适用于主刑和附加刑，遂依法改判陈某有期徒刑13年，并处罚金1万元。
【案例二】（2015）淄刑再终字第2号
原审被告人孙某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额共计一千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人孙某甲有自首情节，依法可减轻处罚。根据我国刑法第六十三条之规定，犯罪分子有减轻处罚情节的，应在法定刑以下判处刑罚。法定刑包括主刑和附加刑，故减轻处罚应同时适用于主刑和附加刑。对原审被告人孙某甲适用减轻处罚时，其附加刑不应适用没收财产刑，其罚金刑可根据其犯罪情节酌情判处。抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。原审判决定罪准确，对原审被告人孙某甲的主刑量刑适当，但对附加刑量刑不当，应予纠正。
（二）罚金刑减轻处罚的处理思路
若被告人具有法定减轻处罚的情节的，则应综合刑法总则和分则条文的具体规定来指导适用罚金。
当基准刑的下一量刑幅度中规定附加适用罚金刑的，则应依据基准刑下一量刑幅度的规定来判处。
当基准刑没有下一量刑幅度或下一量刑幅度并未规定必须附加适用罚金刑的，可由法官根据案件具体情况决定是否继续附加适用罚金刑，以及罚金刑的数额，但减轻处罚后罚金刑的数额不应低于1000元。
（三）没收财产刑减轻处罚的处理思路
在某罪的最高法定刑幅度有关于没收财产的规定，而较低法定刑幅度中没有任何财产刑的规定（如职务侵占罪）的情况下，被告人具有法定减轻处罚的情节，关于没收财产刑的减轻处罚该如何处理的问题，存在两种观点：
一是当减轻处罚适用较低法定刑幅度时，仍判处没收财产，但应当酌情减少没收财产的数额。
二是当减轻处罚适用较低法定刑幅度时，不应在宣告刑中判处没收财产，亦不应在宣告刑中判处罚金。
我们同意第二种观点，对于没收财产的减轻处罚，依然需要遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。
综上所述，根据司法实践的一般做法，当主刑减轻适用下一个法定刑幅度的刑罚时，附加的财产刑原则上应当一并减轻适用下一个法定刑幅度中明确规定的附加刑，但适用原法定刑幅度中附加刑实际上对被告人有利的除外。
若下一个法定刑幅度中没有规定附加刑的，不能仍然适用原法定刑幅度规定的附加刑。
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