关于一般缓刑的几个认识误区
审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨
——基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读
最高人民法院刑四庭 陆建红
载《刑事审判参考》第117集、“说刑品案”公号
2017年7月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》），自2017年7月25日起实施。为配合该《涉卖淫刑案解释》的实施，起草小组成员撰写了相关理解适用文章[1]。《涉卖淫刑案解释》实施以来，总的来看，大家基本能正确理解和运用。但仍有不少地方法院的同志来电、来信咨询有关问题，表达了对审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件有关问题的不同看法。此外，确实还有一些问题，《涉卖淫刑案解释》并未涉及，也有些问题，由于过于细小琐碎，《涉卖淫刑案解释》的理解适用文章未能顾及。基于这些原因，笔者拟以刑法和《涉卖淫刑案解释》的有关规定为指导，结合刑法学的基本原理，对办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件中的若干疑难问题，谈点个人看法。
一、协助组织卖淫罪的入罪标准如何掌握？协助组织卖淫犯罪中是否可区分主从犯？
协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪。从本质上说，大多数协助组织卖淫行为属于组织卖淫共同犯罪从犯的性质，但也有部分行为人成立专门的培训机构、运输组织等，专门从事协助组织卖淫的行为，这部分行为的独立性就非常强，将其以组织卖淫罪的从犯处理，不符合这类行为的本质。因此，1997年刑法单独规定了协助组织卖淫罪。这说明，这类行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款也对协助卖淫罪的概念和处理原则作了明确规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”据此，对协助组织卖淫罪的入罪标准，可分两种情况。1.作为组织卖淫从犯性质的协助组织卖淫行为，其入罪标准依托于组织卖淫行为是否构成犯罪。只有在组织卖淫行为构成犯罪的前提下，协助组织行为才构成协助组织卖淫罪。
最高人民检察院、公安部于2017年4月27日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第十二条规定：“在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”同时，要注意正确适用《涉卖淫刑案解释》第四条第二款关于“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”的规定。2.相对独立于组织卖淫犯罪的协助组织卖淫行为，如成立专门的培训机构、运输组织等，对这类行为，《涉卖淫刑案解释》没有明确其入罪标准。
我们认为，可以参照组织卖淫罪的人数标准，即培训三人或运输三人以上的，构成协助组织卖淫罪。其理由，一是这一类型的协助组织卖淫犯罪，与前述类型的协助组织卖淫犯罪相比，其社会危害性更大。而且，由于该类型犯罪本身具有一定的组织性，侦查难度也更大，犯罪行为人的人身危险性更大，主观恶性也更深，因此，参照组织卖淫罪的入罪标准，只会有利于被告人，而不会对被告人处以偏重的刑罚。二是《涉卖淫刑案解释》第五条规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的情形，除非法获利以组织卖淫罪“情节严重”的一半即五十万元为标准外，其他标准与组织卖淫罪“情节严重”的标准完全一致。
另外，刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实可以区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分，如有的犯罪分子成立专门的运送卖淫女团伙，在团伙内部就有主从犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主从犯的问题。
实践中，要注意区别组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。不能把组织卖淫犯罪中的从犯，一律简单地认定为协助组织卖淫罪犯。要严格按照刑法和《涉卖淫刑案解释》规定的构成要件，准确认定协助组织卖淫罪。实践中容易出现的误区是，主犯设置了组织卖淫的场所，而帮助主犯管理的人员处于帮助地位，因而认定为协助组织卖淫罪。
如某法院审理的被告人胡某等八人协助组织卖淫案，余某某（另案处理）于2016年8月3日与某公司签订承包地下停车协议，后利用该场所从事组织卖淫嫖娼的活动。余某某为老板，被告人胡某为执行经理负责日常管理，被告人夏某某负责收银，被告人方某、李某、张某、吴某某、严某某等营销人员通过网站、QQ、微信等方式发布招嫖信息，并将嫖客带到某俱乐部，再由被告人龙某某进行确认嫖客身份后将嫖客放入到卖淫场所，方某等营销人员再行安排房间让嫖客和卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。嫖娼按照事先规定进行分成。2016年8月30日晚，公安人员查获了本案，当场抓获卖淫嫖娼人员5对10人。公诉机关以协助组织卖淫罪提起公诉，法院以对胡某等八名人员均以协助组织卖淫罪定罪处罚。我们认为，本案中，除胡某以外的被告人，其行为性质认定为协助组织卖淫罪均没问题。但胡某虽然地位上次于另案处理的余某某，其行为却应当认定为组织卖淫罪。因为其在余某某为首的卖淫犯罪团伙中，担任了执行经理的角色，所负责的是日常管理，而不是实施充当保镖、打手、管账人等角色，也不是帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为，其行为本质上属于管理和控制卖淫人员的行为，因此，应当认定为组织卖淫罪。
二、组织卖淫等涉卖淫类犯罪的既未遂如何界定
有同志提出，行为人实施组织卖淫或者容留卖淫、介绍卖淫等犯罪时，卖淫嫖娼人员的性交易正在进行甚至还未开始时，即被公安机关查获。此时，组织、容留、介绍卖淫行为是犯罪既遂还是犯罪未遂？我们认为，组织、容留、介绍卖淫以其组织、容留、介绍行为的实施为犯罪既遂界限，即只要组织、容留、介绍行为实施完毕，就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际发生了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态，都不影响组织、容留、介绍卖淫行为的既遂状态成立。
其理由：1.涉卖淫类刑事犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪，其犯罪客体是社会管理秩序及社会风尚，刑法惩处的是犯罪行为本身，而不是卖淫嫖娼行为。因此，以组织、容留、介绍等行为完成状态作为此类犯罪的既遂界限符合立法目的。2.有利于突出打击重点。刑法打击的重点不在于卖淫嫖娼行为本身，而在于组织卖淫等犯罪行为。而且，在我国，卖淫嫖娼行为除故意传播性病、故意传播艾滋病外，其本身并不构成犯罪，如果将组织、容留、介绍卖淫犯罪的既遂标准推后到卖淫嫖娼行为完成时，无疑会在一定程度上放纵犯罪，不利于准确、严厉地打击犯罪。
协助组织卖淫是组织卖淫行为的帮助犯，有独立的犯罪构成，独立的法定刑。因此，其定罪有自身的标准，其量刑也有自己的幅度范围。其既遂问题也有自己的标准。判断协助组织卖淫是否既遂，是行为人是否实施了协助组织卖淫的行为。根据《涉卖淫刑案解释》第四条规定，协助组织卖淫行为是指明知他人实施组织犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为。因此，行为人只要实施了这些行为，就属于犯罪既遂。至于组织卖淫犯罪活动中的卖淫嫖娼是否完成，甚至是否实际实施，都不影响协助组织卖淫行为的既遂。
强迫卖淫的既未遂判断问题，涉及到被害人的意志与行为不一致问题。也就是说，卖淫人员的卖淫行为并非出于自愿，而是被迫。这不同于组织、容留、介绍卖淫犯罪中，卖淫人员的卖淫行为是出于自愿的。强迫卖淫行为发展有一个过程，包括实施强迫他人被迫同意卖淫、准备为他人提供性服务、开始卖淫、卖淫行为完成等阶段。将上述阶段中的哪一个阶段，作为判断强迫卖淫行为的既遂标准，不能随心所欲。
我们认为，判断强迫卖淫的既未遂问题，既要看行为人的强迫行为是否已经实施，也要看被强迫卖淫人员的卖淫行为是否实施。行为人的强迫行为，包括暴力、威胁或者其他手段已经实施，被强迫卖淫人员已经与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，就可以认定强迫卖淫行为已经既遂。这当中，关于卖淫行为开始实施，指的是开始实施而不是已经完成。卖淫嫖娼是一个过程，为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备、性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分，只要被强迫卖淫人员实施了上述一个或数个行为实施的，均应认定卖淫行为开始实施。实践中特别要注重四种状态下的既遂。
1.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，还未开始实施卖淫嫖娼活动，即被公安人员查获的，也应该认定为强迫卖淫行为已经既遂。
2.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员逃离卖淫嫖娼场所，从而使嫖娼人员实际无法实施嫖娼行为的，也应当认定强迫卖淫行为既遂。
3.强迫卖淫行为完成后，卖淫人员已经进入与嫖娼人员约定地点，卖淫人员与嫖娼人员商谈后，嫖娼人员放弃嫖娼行为的。
4.被害人已被迫卖淫，在卖淫过程中，嫖客没有接受性服务，或者进行的只是一般猥亵行为，或者嫖客因自身的因素没能实现嫖娼目的的。
上述四种状态下，均应认定强迫卖淫行为已经既遂。这主要原因就是卖淫嫖娼活动已经开始实施，只是尚未进入实质性的发生性关系行为或者无法发生性关系而已。下列情况下，应当认定为强迫卖淫未遂：1.强迫行为并未实现目的，即强迫行为没有达到强制他人的目的，被害人一直拒绝卖淫的；2.强迫行为使他人不得不同意卖淫，但被害人答应后又在进入卖淫场所前拒绝的或者在进入卖淫场所前逃脱的 ，则行为人仍然没有达到强制他人卖淫的目的。
引诱卖淫（包括引诱幼女卖淫）的既未遂判断问题，涉及到被害人意志内容的转变的问题。引诱卖淫不同于强迫卖淫。强迫卖淫的卖淫人员是自始至终不同意卖淫，其卖淫完全是被强迫的。而引诱卖淫的卖淫人员是开始没有卖淫意愿，经引诱后自愿卖淫的。因此，应当以卖淫人员是否被引诱并着手实施卖淫作为引诱卖淫行为的既遂标志。卖淫人员意志转变且开始实施卖淫行为时，即为引诱卖淫完成时。不能将卖淫行为的完成作为引诱行为的既遂标志。引诱行为的完成和被引诱对象卖淫行为的开始构成了引诱卖淫行为既遂的综合判断标准，两者缺一不可。
三、如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别
组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为。《涉卖淫刑案解释》第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”结合刑法理论和《涉卖淫刑案解释》的上述规定，我们认为，组织卖淫罪的最主要特征是犯罪分子实施的行为属于组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。前者是一种手段，如招募、雇佣、纠集等，实务中，也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的，组织卖淫中的容留，是为组织卖淫服务的，是作为组织卖淫的一种手段，而单纯的容留卖淫，其本身就是容留卖淫罪的犯罪行为，是该罪构成要件中客观方面的基本内容，而没有相应的管理、控制行为。后者则是组织卖淫即管理或者控制他人卖淫的手段之一 。因此，组织卖淫行为的主要行为特征是管理和控制。这里的管理和控制是对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制。
至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫行为的成立。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由组织卖淫行为人决定。即使卖淫人员自愿卖淫，但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。当然，组织卖淫行为必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的，应当降格认定为容留卖淫。因为，《涉卖淫刑案解释》将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。
另外，在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，非常明显地体现了组织者的管理、控制行为，也应当认定为组织卖淫行为。
而容留他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他们卖淫、嫖娼[2]。
通过以上对组织卖淫行为主要特征的分析，我们可以看出，组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为，最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为的最主要行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，至于卖淫人员的日常行为，更是卖淫人员自行安排。
实践中，有的犯罪分子实施组织卖淫犯罪行为时，利用发廊、按摩店等，招募多名卖淫人员，但卖淫人员来去自由，与犯罪分子之间没有人身管理关系。此时，我们应该透过现象看本质。控制、限制和管理卖淫人员除卖淫活动外的行为，是一般组织卖淫犯罪的普遍现象，但是，组织卖淫罪强调的是犯罪分子对卖淫人员卖淫活动的管理和控制。犯罪分子是否对卖淫人员卖淫活动以外的行为进行管理和控制，并不是组织卖淫罪的本质特征。即使卖淫人员来去自愿，只要犯罪分子收取和分配卖淫人员卖淫所收取的费用，为卖淫活动提供食宿和放风等，而不是卖淫人员收取嫖资后向犯罪分子缴纳场所费用的，就应当认定犯罪分子的犯罪性质为组织卖淫，而不是容留卖淫。实践中，有的法院建议，对于非集团化、公司化的非规模性组织卖淫案件，要充分考虑被告人对卖淫人员的控制和管理程度，卖淫人员人身自由程度和社会危害性等因素，对仅有一两名经营者负责收取嫖资或者管理的，只要行为人没有引诱、强迫行为，一般以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。我们认为，这种观点没有认识到组织卖淫罪与容留卖淫罪的最本质区别，也与刑法及《涉卖淫刑案解释》突出打击重点，严惩组织卖淫犯罪的精神不相符。
四、《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫犯罪概念表述均用了“招募”一词，如何区分
《涉卖淫刑案解释》第一条第一款规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。第四条第一款规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管帐人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。有同志咨询：两个条文都用了招募一词，含义是否相同？如果相同，如何判断招募这一行为是组织卖淫还是协助组织卖淫？
我们认为，招募，作为一个词语，其含义是相同的，其原本意思是：为了吸引足够数量的具备相应能力和态度，从而助力于实现目标的人员而开展的一系列活动，如招揽有意向的人员，参与并配合共同建立的活动、工作任务等。其基本内涵是征召募集的意思。招募本是一个中性词，但在涉卖淫类犯罪中，招募是指行为人为了组织卖淫活动而向社会招集卖淫人员。组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的构罪要件中“招募”一词的含义是一样的。但是，“招募”在组织卖淫罪中只是一种手段，并非犯罪方面的构成要件，而只是组织卖淫罪中管理或者控制他人卖淫这一客观方面构成要件的手段之一。组织卖淫罪的犯罪行为是管理和控制卖淫人员，而协助组织卖淫罪中的“招募”就是犯罪行为本身。此其一。其二，组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了自己实现组织卖淫犯罪，而协助组织卖淫罪中，行为人招募的目的是为了帮助组织卖淫者。也就是说，理解“招募”一词，必须把其放到具体的法条语境中理解和适用。唯如此，才能区别招募行为实施人所犯之罪是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。
五、如何理解组织、强迫卖淫“造成被组织、强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果”这一情节严重的情形
根据《涉卖淫刑案解释》第二条第五项、第五条第五项、第六条第一款第四项的规定，造成被组织卖淫的人、被招募、运送卖淫的人以及被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当分别认定为组织卖淫“情节严重”、协助组织卖淫“情节严重”和强迫卖淫“情节严重”。
对此要件的理解，应当明确：1.这里的“自残、自杀”不是基于组织卖淫、协助组织卖淫以及强迫卖淫犯罪分子的故意行为。如果是上述犯罪分子的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对犯罪分子数罪并罚。所犯故意杀人、故意伤害罪，如果应当判处死刑的，可以依法判处死刑。
2.这里“自残、自杀”是一种结果，而不是行为本身，即卖淫人员的自残、自杀行为必须导致严重残疾或者死亡的结果，如果行为人仅有自残、自杀的行为，但没有造成严重残疾或者死亡结果的，不能认定为造成卖淫人员自残、自杀的情形。
3.这里的其他严重后果，是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成卖淫人员严重精神病致不能自理生活的，造成多人重伤的，等等。
4.卖淫人员在卖淫期间发生死亡、严重残疾等严重后果，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系的，应当认定为“其他严重后果”。如四川省宜宾市某区人民法院审理被告人胡宗友、李仲达组织卖淫案，卖淫人员牟某某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫人员的死亡既非卖淫人员的自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
六、关于组织、强迫卖淫罪是否选择性罪名问题
《涉卖淫刑案解释》第六条第二款规定：行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有以下情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：（一）组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的；（二）卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的；（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。
根据《涉卖淫刑案解释》的这一规定，组织、强迫卖淫罪为选择性罪名。这是《涉卖淫刑案解释》对组织、强迫卖淫罪罪名的新表述。为什么说组织、强迫卖淫罪是选择性罪名？1979年刑法只规定了强迫卖淫罪，没有组织卖淫罪。1997年刑法第三百五十八条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处….”。1997年12月11日公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》，将组织卖淫罪、强迫卖淫罪作为两个罪名规定。实践中，单独的强迫卖淫犯罪并不多见，一般都是组织卖淫犯罪中夹带强迫卖淫犯罪行为。在这种情况下，定组织卖淫罪、强迫卖淫罪并予以数罪并罚，不是那么科学。《刑法修正案（九）》将罪状描述作了修改，将原来的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”修改为“组织、强迫卖淫的”。据此，《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫的情节合并计量就有了法律依据。既然情节可以合并计量，那么《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫罪作为选择性罪名规定是正确的。《刑法修正案（九）》后，两高对这两个罪名没有专门作出规定。原来关于罪名的规定，因为《刑法修正案（九）》的出台而失去依据。《涉卖淫刑案解释》是由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的，可以理解为“两高”根据《刑法修正案（九）》的规定，对组织、强迫卖淫罪的罪名作了修正。
七、一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第四项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”规定
有观点认为，“举重以明轻”、“举轻以明重”是长期以来的司法规则。既然行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，都要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，“一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，更要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。
我们不同意这个观点。主要理由是：
（一）对《涉卖淫刑案解释》规定的入罪门槛，不宜突破。司法解释对引诱、容留、介绍卖淫罪的构成条件在第八条第一款已经作了明确而详尽的规定，司法实践中应当严格依照该规定执行。《涉卖淫刑案解释》对于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准。主要从以下几个方面考虑。一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定入罪标准。因此，《涉卖淫刑案解释》对于本罪的入罪门槛问题，已经考虑到方方面面的情况。
（二）《涉卖淫刑案解释》的规定不宜适用“举轻以明重”规则。“举轻以明重”指的是对危害轻的行为都要进行处罚，对危害重的行为更要进行处罚。这种理解，在类推制度存在的环境下还说得过去。自从1997年刑法废除了类推制度，实行严格的“罪刑法定”原则后，适用“举轻以明重”规则要非常谨慎。《涉卖淫刑案解释》将行为人“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”作为入罪条件，并不单纯从社会危害角度考虑，而更多地是从行为人的主观恶性考虑，主要目的是为了较好地评价主观恶性较深的容留、介绍卖淫行为。而一年内如果曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，则对后一次行为只能严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪条件判断是否构罪，对前一次的犯罪行为，不能再作为后一次行为是否构成犯罪的标准。如果后一行为构成犯罪，且属于累犯的，则应当依法从重处罚。也就是说，不能对前一次构成犯罪的行为先后进行两次犯罪评价。这是禁止重复评价原理的基本要义。
需要明确的是，这里的“一年内”的时间起止如何计算？我们认为，所谓一年内，不是历法上的1月1日至当年的12月31日，而是前一次行为与后一次行为的时间跨度在十二个月内，如2017年3月2日至2018年3月1日。如果第一个行为发生在2017年3月2日，第二个行为发生在2018年的3月2日，此时两个行为就比一年多一天，因而就超过一年，不属于一年内了。另外，一年内，指的是两个行为在一年内，而不是前一个行为的行政处罚时间和后一个行为的发生时间在一年内。这主要是因为前一次行为的时间是固定的，而行政处罚的时间则可能由于行政执法机关的原因会有较长的拖延，从有利于被告人的原则出发，我们认为应理解为两个行为之间的时间在一年内。
八、关于涉卖淫类犯罪中的卖淫人数计算问题
《涉卖淫刑案解释》在规定涉卖淫类犯罪的入罪门槛以及情节严重情形时，基于从有利于可操作性，有利于公安机关更快地查明案件基本事实出发，摒弃了以往常用的“人次”的概念，而改为以“人数”作为计量标准。同时在第十条专门规定：“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。”但是，在如何计算人数的问题上，仍然有两个问题需要解决。
一是如何理解《涉卖淫刑案解释》第九条第一项规定的“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫”认定为引诱、容留、介绍他人卖淫“情节严重“的人数问题。对此，起草小组公开发表的理解与适用文章已作了明确说明：引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名。如果被引诱卖淫的人数达到5人以上的，即构成情节严重。如果被引诱卖淫的人数不到5人，但被引诱、容留、介绍卖淫的人数达到10人以上的，也构成情节严重[3]。
二是同一卖淫人员，先后进了退，退了又进入同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所，对其如何计算人数？我们认为，在卖淫人数已经作为涉卖淫类犯罪入罪门槛和界定是否属于“情节严重”的标准这一背景下，同一个卖淫人员先进后退，又进入，甚至多次“进退进”的，仍然应该按照一人来计算，不能重复计算人数。
在认定卖淫人员的人数时，既要坚持证据裁判原则，严格认定具体人数，又不能局限于以查处时现场查获的人数为卖淫人数。认定某人是否属于卖淫人员，比较齐全的证据包括：卖淫人员的证言，嫖娼人员的证言，被告人的供述，有关书证，现场物证等。对于现场抓获的卖淫嫖娼活动，上述证据容易收集。但对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼活动，要根据涉卖淫类刑事案件的自身特点来认定事实和证据，特别是嫖娼人员的证言往往难以取得，有的卖淫人员在案件查获时已经离开卖淫场所，其证言也常常不易取得。在这种情况下，除被告人供述外，还要注重对相关证人证言如服务员的证言，其他知情卖淫人员的证言，相关书证甚至视频证据，特别是账单、电脑数据等证据的收集和审查判断，在基本证据扎实，基本事实清楚的前提下，要依法、果断地认定相关卖淫人数，而不能因为卖淫嫖娼人员的证言难以取得就轻易地不予认定相关事实。
在基本事实确定的情况下，对卖淫人数、次数，有时可以采取模糊表述的方式，如十余人，一百余次。但这种模糊表述的前提是基本事实清楚，基本证据扎实。如表述卖淫人员十余人时，对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分。不能在卖淫人员是否达到十人这一基本事实还不清楚的情况下，作出卖淫人员十余人的表述。
九、介绍嫖娼能否以介绍卖淫论处
有观点认为，《涉卖淫刑案解释》第八条第三款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立”，由此将一般介绍嫖娼行为拉入介绍卖淫罪考虑的视角。
我们认为，不能将单纯地介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。理由如下：
1.《涉卖淫刑案解释》将营利为目的规定为不是引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件，其目的不是为了惩处介绍嫖娼行为。《涉卖淫刑案解释》作此规定的主要目的，是考虑到实践中往往遇到并非“以营利为目的”而是出于奸淫或者其他目的而引诱、容留、介绍卖淫的情况，如果规定必须“以营利为目的”，就不好追究此类人的刑事责任[4]。为了让基层法院在实务中更加明确此点，《涉卖淫刑案解释》强调“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立。”因此，《涉卖淫刑案解释》的这一规定，并没有将介绍嫖娼行为以介绍卖淫论处的意思。
2.刑法惩罚的是介绍卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中，介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围，也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键，在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求。前者属于介绍卖淫，后者属于介绍嫖娼。
十、罚金刑的有关问题
《涉卖淫刑案解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以下。对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。有地方法院提出，《涉卖淫刑案解释》对涉卖淫类刑事案件罚金刑的规定较为笼统，在实践中不易操作。主要是：1.犯罪所得如何确定？与《涉卖淫刑案解释》第二条第四项、第五条第四项、第六条第二款第三项、第八条第一款第五项、第九条第三项规定的非法获利，如何区分？2.有证据证明的犯罪所得与实际所得明显不相符的，如何确定罚金刑？实践中，犯罪所得往往难以查清，侦查机关也未必很重视收集犯罪所得方面的证据，导致人民法院在适用罚金刑时很难把握罚金的数额，特别是有的案件，有证据证明的犯罪所得才一二百元，而《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）（自2000年12月19日起施行）（以下简称《财产刑规定》）第二条明确规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”。此时如何确定罚金刑的数额？
对此，我们认为：
（一）犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价，决定此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，都属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本，计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算，而不考虑犯罪成本。因此，所谓的犯罪所得或非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。
（二）要正确理解《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》的关系。我们认为，《涉卖淫刑案解释》与《财产刑规定》都是有效的司法解释，人民法院在审理案件中，都应当依法适用。就效力而言，两者是等同的。就罚金刑的适用而言，两者也不存在矛盾之处。鉴于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪既侵犯卖淫人员的人身自由，又有伤社会风化，还可能侵害不特定人员的人身健康，而犯罪分子的主观目的却主要是牟取利益，因此，在罚金刑上应当充分体现。为此，《涉卖淫刑案解释》规定了一个明确的合理的幅度，以利于基层法院在审理此类案件适用刑罚时具有更强的可操作性。这个幅度的确定就是要让犯罪分子在经济上得不到任何好处。而根据《财产刑规定》第二条，罚金的最低数额不能少于一千元，对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。因此，在犯罪分子罪行较重，但非法获利不多，依照《涉卖淫刑案解释》规定的二倍比例，如果罚金还不到一千元时，就应当根据《财产刑规定》，处以最低一千元的罚金刑，对未成年人罪犯则处以最低五百元的罚金刑。
十一、如何正确理解刑法分则第六章第八节有关条款规定中“等”字的含义
刑法分则第六章第八节有三个地方用了等字。一是刑法第三百五十八条第三款规定：犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。《涉卖淫刑案解释》第七条第一款重申了这一规定。二是刑法第三百六十一条第一款规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。三是刑法第三百六十二条规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。《涉卖淫刑案解释》第十四条重申并细化了这一规定。
上述三个“等”字，后两个是同样的含义。但第一个“等”与后两个“等”是不同的。
先看第一个“等”。这里理解“等”字，必须将其放在立法背景下来考察。刑法第三百五十八条第三款是《刑法修正案（九）》基于取消组织、强迫卖淫罪的死刑的情况下增加设立的。取消组织、强迫卖淫罪的死刑，是立法机关反复研究、论证，并广泛听取人大代表、专家和有关方面意见的基础上提出的，同时，为防止可能产生的负面影响，在法律上还留有从严处罚的余地，仍然保留了故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、强奸罪的死刑。司法实践中如有组织、强迫卖淫的犯罪，情节特别恶劣，确需判处死刑的，还可以依照刑法现有规定判处，不会出现轻纵犯罪的情况[5]。可见，刑法增加有关可以数罪并罚的规定，其最主要目的，是为了防止轻纵某些情节特别恶劣的犯罪，如杀害卖淫人员、伤害卖淫人员致死亡、强奸卖淫人员情节特别恶劣、绑架卖淫人员，但组织、强迫卖淫本身情节并不严重，无法判处重刑，或者以故意杀人罪等四个罪名定罪处罚，根据犯罪情节、社会危害程度应当判处死刑，而以组织、强迫卖淫罪却依法不能判处死刑时，可以适用该条数罪并罚的规定，对罪犯依法判处重刑甚至判处死刑。
实践中，组织、强迫卖淫罪，特别是强迫卖淫罪，往往伴有非法拘禁的情形。在这种情况下，非法拘禁本身就是强迫的一种手段，有时也是组织卖淫的一种管理、控制手段，而非法拘禁罪本身不是一个重罪。依照刑法第二百三十八条规定，非法拘禁罪，处三年有期徒刑以下刑罚。致人重伤时，才处三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，则依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。因此，在非法拘禁没有致人伤残、死亡的情况下，完全可以作为手段行为，被组织、强迫卖淫罪所吸收。在具有致人伤残、死亡的情况下，则可依照刑法第三百五十八条第三款的规定，数罪并罚。也就是说，在故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪之外，组织、强迫卖淫罪的行为人，其手段行为如果还触犯了非法拘禁罪等罪名的，完全可以根据择一重罪处断的原则，以组织、强迫卖淫罪从重处罚。综合以上分析，我们认为，刑法第三百五十八条第三款规定中的“等”以及《涉卖淫刑案解释》第七条第一款规定中的“等”，应该属于“等内等”。
再看后两个“等”，即刑法第三百六十一条和第三百六十二条规定中的“等”字。我们认为，这里的“等”，属于“等外等”。理由在于：1.从字面意义看，无法推断出列举已穷尽。实践中，社会上还存在四类行业以外的单位的人员可以作出本条法律所禁止的行为，比如停车场，作为酒店、餐厅、洗浴中心等公共服务行业的配套设施，广泛并且独立的存在，这些独立经营的停车场的管理员同样可以在公安机关查处时，为违法犯罪分子通风报信，甚至在某些情况下比条文中列明的主体更为方便、快捷。
2.从立法目的看，本条文是对1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称“决定”）第8条吸纳而来。该规定旨在打击对卖淫嫖娼活动进行通风报信的行为。受当时社会经济发展情况的影响和制约，条文只列举了四类行业。随着经济社会的发展变化，社会公共娱乐服务行业也在不断更新和发展，如果只将打击范围局限于四类行业，将导致法条无法跟进时代步伐。立法者专门加一个“等”字，正是考虑了社会进步与法律滞后的关系，赋予法条更长久的生命力。因此，将上述四类行业之外，具有与四类行业相同性质，具有通风报信的便利条件（与行业相密切关联的职能条件）的行业认定为通风报信的特殊行业，是符合“罪刑法定”原则的。
需要说明的是，《涉卖淫刑案解释》中还有两处“等”的表述，均为“等外等”，应当正确理解。
1.对性病范围的表述。《涉卖淫刑案解释》第十一条第三款规定：刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。这里的“等”字如何理解，《涉卖淫刑案解释》已经有明确的诠释，即：其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》、《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。
2.对协助组织卖淫概念的表述。《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管帐人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。此处用“等”字，表明实践中，远不止保镖、打手、管账人这些角色。典型的如培训师。有的协助组织卖淫犯罪人甚至成立专门的培训机构。对培训师这样的角色，理应认定为协助组织卖淫的犯罪分子。
十二、嫖宿幼女的行为如何定罪处罚
1997年刑法第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《刑法修正案（九）》删去了该款的内容。《涉卖淫刑案解释》稿曾经规定：“明知不满十四周岁的幼女，与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条第二款、第三款的规定，以强奸论，从重处罚”，目的是明确《刑法修正案（九）》删除嫖宿幼女罪的规定后对嫖宿幼女行为如何定罪处罚的问题。在调研阶段，有不少专家学者提出，既然刑法已经删除了嫖宿幼女罪的有关规定，就没有必要在司法解释中再对此类行为作规定，对这类行为可与其他奸淫幼女行为一样，依照刑法第二百三十六条关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定。《涉卖淫刑案解释》起草小组采纳了该意见。
实践中，需要明确的是，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫（包括嫖宿，刑法取消嫖宿幼女罪不等于实践中不会发生嫖宿幼女的案件）等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。因此，（1）嫖宿幼女以强奸论的前提是行为人明知卖淫人员系不满十四周岁的幼女。如果不明知卖淫人员是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，则应当按照嫖娼行为处理。这个问题是事实证据的认定问题，是否明知，应当结合案件事实和证据综合认定。行为人从卖淫人员的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，在被害人不满十二周岁的情况下，行为人是否“明知”，毋须其他证据证明，甚至毋须被告人关于是否“明知”的供述，只要有充足的证据证明被害人确实系不满十二周岁的幼女即可，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认为被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解[6]。
十三、《涉卖淫刑案解释》与过去有关规定不一致之处，该如何适用
（一）关于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（1992年12月11日发布，下简称《解答》）
该解答所依附的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下简称《决定》）有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸纳，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化，因此，《解答》无法解决司法实践中的诸多问题。2013年，两高经对司法解释进行清理，宣布废止了《解答》。因此，《解答》不能在司法工作中再予以引用。
（二）关于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）（2008年6月25日印发）（以下简称《规定一》）以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字[2017]12号，2017年4月27日印发）（以下简称《规定一补充规定》）
总体而言，《规定一》和《规定一补充规定》的立案标准，大部分内容与刑法、《涉卖淫刑案解释》是没有冲突的，依然可以适用。比如，《规定一》第七十五条：以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，组织他人卖淫的，应予立案追诉。第七十六条：以暴力、胁迫等手段强迫他人卖淫的，应予立案追诉。第七十七条：在组织卖淫的犯罪活动中，充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。第七十九条：引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，应予立案追诉。第八十条：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，应予立案追诉。《规定一补充规定》第十二条：在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。
但是，《规定一》也有与《涉卖淫刑案解释》不相符的地方。主要体现在：《规定一》关于引诱、容留、介绍他人卖淫的立案追诉标准与《涉卖淫刑案解释》规定的入罪标准有差异。《规定一》第七十八条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。两者的差异在于：《规定一》对引诱、容留、介绍他人卖淫的立案追诉标准为引诱、容留、介绍二人次以上卖淫。而《涉卖淫刑案解释》则取消了人次的概念，以人数为标准；且在入罪标准上与《规定一》相比，有的提高了入罪门槛，有的则降低了入罪门槛。
1.关于引诱卖淫。根据《规定一》，引诱二人次以上卖淫，才予以刑事立案，而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定，引诱一人卖淫即构成犯罪。两者相比，《涉卖淫刑案解释》降低了引诱卖淫的入罪门槛，体现了引诱卖淫的罪质重于容留、介绍卖淫的实际情况，也体现了对引诱卖淫从严打击的立场。
2.关于容留、介绍卖淫。根据《规定一》，容留、介绍二人次以上卖淫即予以刑事立案，也就是说，容留、介绍一人二次卖淫，也可刑事立案，而根据《涉卖淫刑案解释》第八条规定，容留、介绍二人卖淫才构成犯罪。两者相比，《涉卖淫刑案解释》提高了容留、介绍卖淫的入罪门槛，体现了将容留、介绍卖淫与引诱卖淫相区别的态度，目的就是为了突出打击重点。
3.无论是引诱、容留、介绍卖淫，《涉卖淫刑案解释》取消了人次的规定，代之以人数，目的是为了更具可操作性。因为，司法实践表明，引诱、容留、介绍卖淫的人数认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。
上述《规定一》与《涉卖淫刑案解释》不相符之处，应当以《涉卖淫刑案解释》为标准。一是从发布时间看，《涉卖淫刑案解释》后于《规定一》，后发布的规范性文件往往具有对前发布的规范性文件具有修正、补充的功能。二从效力上看，《涉卖淫刑案解释》属于最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释，其效力比一般的规范性司法文件更高，如有冲突，应当以司法解释为准。况且，最高人民检察院既是《规定一》的发布主体，也是《涉卖淫刑案解释》的发布主体，说明最高人民检察院是认可《涉卖淫刑案解释》对《规定一》的修正和补充的。
※ 陆建红，最高人民法院刑事审判第四庭审判长，二级高级法官，第二届全国审判业务专家。
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