福州刑事辩护律师—“高利贷”引发次生犯罪的认定边界

“高利贷”引发次生犯罪的认定边界

律璞玉律师

当下法律圈最热门的词汇，非 “高利贷”、“高利贷”异化而来的“套路贷”、“职业贷”，及其引发的虚假诉讼、寻衅滋事、黑恶势力犯罪莫属。开宗明义，本文认为，“套路贷”本质为假借民间借贷之名，实施敲诈勒索、诈骗等犯罪之实；“职业贷”虽具有典型的民间融资特征，但乱象频发、弊端丛生，具有规制的必要。此前关于非经营性的偶发民间“高利贷”、“职业贷”行为性质的理论争议也许仍将长期存在，但实务中的处理路径已成当下定论。但是，民间偶发“高利贷”或一般民间借贷引发的纠纷或“次生犯罪”相关问题，争议频仍，比较突出；甚至有部分涉 “高利贷”债务人借“扫黑除恶”“东风”，实现“反转”成刑事“被害人”的剧情不断上演，债权人变刑事被告人的刑事案件频发，鱼龙混杂。

对于“高利贷”债权人对法定红线范围内本息的常规自力追索行为，比如单方索要、双方谈判，第三方调解，一般不会被认为不法或不妥当。对于债权人采取了具有一定强制力甚至造成人身或特质损害的自力追索债务的行为，比如扣押债务人财产、限制债务人人身自由、或者如本文列举的典型案例中为追索财务砸损债务人车辆、滋扰债务人经营场所、自行收回抵押财产等行为，是否具有“牟取非法利益目的”，从而有构成“寻衅滋事”罪或“恶势力”犯罪的空间，不无争议，需要梳理、厘清。

一、“高利贷”是否属于“非法债务”

区别于“套路贷”，民间借贷是指当事人双方基于平等协商，自愿发生的借贷关系，一般是借款人出于经营、生活之急迫需要，自愿接受和承担借款所附加的利息负担。因此，一般民间借贷中，双方关于本金和未超过法定上限的利率的约定，是双方合法债权债务的基础，受到法律保护，自无争议。

（一）民间偶发“高利贷”仍属于意思自治的合法民事行为

“高利贷”[1]是一个约定俗成的概念，通常是指违反国家法定利率上限（年利率36%）出借资金，索取高额利息的偶发民间贷款（从而区别于职业贷）。因超越法定红线的超高利息使其与民间借贷在利率上存在量差，使“高利贷”似乎具有利用资本优势恃强凌弱甚至过度剥削债务人的道德与法律层面的可责性。

本文认为，这是一种由果倒因的感性认识，而不是法律人规范化思维的产物：

首先，非经营性“高利贷”具有民间需求，债务人具有自由选择权、对高利本质明知且自愿承受，符合契约自由、意思自治主义前提，是债务人自我选择的结果；

其次，合法的资本积累本身无所谓对错，不是罪过；资本风险和资本逐利是资本的本质特征，高风险高收益，只有超出法定利率部分的“高利”部分“无效”；

再次，民间“高利贷”其利在于提高资金使用率、满足市场资金需求、刺激经济发展、分摊金融机构风险和严苛贷款条件限制，解决市场经济主体贷款需求等金融工具属性。而工具本身不具有道德、法律评价意义。

（二） “超高利息”与刑事犯罪“非法所得”有本质不同

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

1、无效民事行为不能等同于违法行为。根据《民法通则》第58条第（五）项的规定，违反法律的民事行为无效。这里的“违反法律”包括违反民事、行政、刑事法律法规。而民事法律法规是平等主体间的指引性、调整性规范，违反民事法律法规对应的是行为人将承担民事败诉的后果，而刑事犯罪中的“违法”应是指违反行政法、刑事法中的义务性规范。故此，违反民事法律法规的行为不应等同于刑法意义上的违法。因赌债等违法犯罪行为产生的非法债务，才是与合法债务相对应的概念。

2、“超高利息”部分债务类同于“自然债务”。在民间借贷纠纷中，经常会出现出借人因怠于向借款人追偿债务而超过诉讼时效的情况，导致损失巨额借款的悲剧。对此司法从无主动干预的先例。法律不保护躺在权利上睡觉的人，这便是诉讼时效制度的立法精神。因超过诉讼时效而尚失请求权、胜诉权基础，相关债权债务将转为“自然债务”。

“超过部分的利息约定无效”，无效的法律行为自始不生债的效力，成为“自然债务”，是与普通债务相对应的概念。自然债务的债务人可以拒绝给付，债权人无法获得胜诉权，也无法要求法院强制执行。自然债务中，债务人如自愿给付，则给付有效，债务人不得再以自然债务为由，要求返还。

3、关于“超高利息返还请求权”。与自然债务的处置略有不同的是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。而一般需要明确的是，“超高利息返还请求权”仍然是一种请求权，需要以债务人向人民法院提出诉请为前提，并且要受到民事诉讼时效期间的限制。

4、自愿给付“超高”利息后所享有的返还请求权，仍应遵循不告不理、处分原则。基于民事关系双方当事人的平等地位，法律所赋予“高利贷”债务人对已给付的超高利息返还请求权，本质仍然属于民事请求权，不具有强制性，该权利的行使与否完全取决于债务人（权利人）的意思自治。

而刑事案件中的非法所得应予追缴、退赔，且不受民事诉讼时效的限制（仍受刑事犯罪追诉时效限制）。从刑事犯罪“追缴非法、违法所得”的角度而言，也没有任何关于自愿履行的“高利贷”的“超高利息”部分应当追缴或退赔的法律规定[2]，也可以证实，“无效”与“非法”完全不能等同；“返还请求权”也不属于对非法所得的追缴。

二、“高利贷”债权人自力救济行为具有合理性

违反法律的民事行为无效，不等于“无效的民事行为属刑事违法行为”，更不能简单直接地认为债权人对高利的追索具有“非法”性。在此基础上，应该肯定“高利贷”的债权人有权采取有限的措施实现债权。

1、关于自力救济。自力救济又称私力救济，是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。行走于公力救济边缘的私力救济，是人类社会最初的权利救济方式，最悠久的纠纷解决方式；在现代社会中，私力救济依然保持了它自已的领地，与公力救济相辅相成，互为补充，维护着社会的和谐与稳定。对于追索“超高利率”的“自力救济”行为，比如交涉谈判、私力强制、斡旋调解等，具有民间性和非官方性，方式灵活，具有一定合理性和不可避免性。其中，留置、抵消、提存等自力救济方式均得到民法规范的确认。

2、“恶意债务人”概念的提出。 “你看中的是利率，骗子看中的是你的本金”。恶意债务人，在借贷关系中是客观存在的，偶发的恶意债务人同诈骗犯罪和集资诈骗犯罪的犯罪分子似乎仅有证据意义或者罪量上的区别，没有质的界分，对债权人的本金均具有非法占有目的。

参照1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[3]第10条，借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。可见，对债权债务关系无效的原因进行探究，虽然因该《意见》的废止在相关民事诉讼中已无必要进行查明，但在涉贷刑事案件中，对于区分双方的行为性质，认定债务人是否属于恶意债务人，仍具有一定意义。

综上，我们认为，“无效不等于违法”已如前述。无视双方债权债务关系建立的平等、自愿基础，无视出借资金的高风险性，简单粗暴地以是否属于“高利贷”为标准认定债务是否属于“非法债务”，有失偏颇，可能给恶意逃债者可乘之机。至于区分合法利率本息与非法“超高利率”，来判断行为性质是否具有非法性，有客观归罪之嫌。

三、涉案债权债务纠纷中的其他问题

1、涉“高利贷”抵押及流质条款的效力（让与担保条款）

“高利贷”债权人持人民法院《民事调解书》、双方签定的以买卖名义行抵押之实《买卖协议》，因双方关于“不还钱就将房产过户至债权人名下”的约定属于流质无效条款。在当下实务界仍以“主客观相一致”，实际上主客观问题相互交叉影响判断的情况下，厘清相关民事争议问题，无疑对行为人是否具有刑事违法性的判断产生一定影响。

“九民纪要”（全国法院民商事审判工作会议纪要，法【2019】254号）第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让到债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

可见，流质抵押无效原则（双方约定债务人履行期限届满仍不归还债务时抵押物归债权人所有）的具体适用，取决于债权人的诉求：债权人直接请求法院确认流质抵押物权的，不予支持；但债权人请求以流质抵押物折价优先受偿的，依法予以支持。

2、抽回欠条或借据、签署债权债务确认文书的效力

2015年6月23日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠给非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

该条第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

可见，重点在于《规定》第十五条的第二款。其第一款大意是指，债权债务当事人因债务履行或部分履行，抽回欠条或借据，或者未及时抽回欠条或借据引发的债权债务纠纷实务中十分常见，当事人要受“谁主张、谁举证”的诉讼规则承担举证和举证不能的责任，人民法院也应尽力去查明基础事实，不得懈怠。而第二款对举质证责任和人民法院依职权查明事实的责任规定了例外情况：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议的，不再受举质证原则的限制，人民法院也不需要再履行严格审查责任。第二款并没有对涉“高利贷”借贷纠纷做出排除性规定。

四、追索民间偶发“高利贷”能否构成 “寻衅滋事”罪或“恶势力”犯罪

《刑法》第293条及2013年7月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第一条规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。

《恶势力意见》第5条规定：不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。

前文明确了超高利息部分约定“无效”不等同于“非法”，“高利贷”不等同于“非法债务”，追索“高利贷”不能等同于具有“牟取非法利益”，是否行使“返还请求权”取决于债务人的自由意志且受诉讼时效限制，法院并不严格审查双方自愿达成的债权债务确认协议。这些前提对涉“高利贷”的次生犯罪，尤其是对行为是否涉嫌“寻衅滋事”罪、“恶势力”的判断至关重要。结合本文提供的二起案例中的事实，本文认为：

1、通常情况下， “恶意债务人”对涉贷债权人的追索行为负有相当责任。恶意债务人，通常表现为采取不接听电话等方式拒不露面、无法查找，逃避核对账目，使得债权人处于债权“空置状态”，面临资金损失的巨大风险。此时，债权人采取一定措施查找债务人甚至迫使债务人露面的手段，一定程度上是无奈之举；要求债权人高度容忍债务人的挥霍财产、逃避履行债务的行为，不符合诚实信用原则的要求，使不诚信的债务人因而获益，有违民间正义和司法公正的要求，也容易被恶意债务人蓄意利用；实务中确实出现了典型案例，应当引起警惕。

2、非对债务人生命、健康、自由、名誉人身权利等实施的追索债权造成的损害应慎重入罪。债权债务关系具有鲜明的财产属性，因为人身权利高于财产权利、人身权利价值不具有量化可能性等因素，债权人对债务人（包括债务人一方利害关系人）实施的针对人身生命、健康、自由、名誉等人身权利的损害行为，具有刑事可罚性。但债权人对债务人（包括债务人一方利害关系人）实施的财产留置、暂扣，甚至损毁和一定程度的破坏行为，由于相关权益均可以以货币损失进行量化，只要在债权人所负债权范围之内，不应简单以犯罪论——其民法上的根据在于，债权人对债务人的财产性损害，可在事实上形成债权人对债务人的新债务，使得当事人双方呈现互负债权债务的状态，任何一方可随时主张债权抵消，这种抵消权仅需告知对方即可生效。易言之，债权人基于追索债务目的、在债权范围内对债务人财产权利造成损害的，实际上相当于“自损”行为，不具有刑法上财产法益的非法侵害性质。因此，本文认为，因民间偶发”高利贷”本息引发的，尤其是对恶意债务人实施的，结果可转换和量化为财产损失的，在债权人合法债权限度内的追索行为，不宜以故意毁坏财物犯罪论。

3、自力追索民间偶发“高利贷”的行为不具有“寻衅滋事”、“恶势力”特征。根据上述规范性文件的规定，退一步讲，即使认为追索“高利贷”的行为无法被评价为追索“合法债务”的性质，也应属于确属事出有因，不应构成恶势力；而《寻衅滋事解释》并未以“合法债务”为限，故追索“高利贷”的行为不应排除在“追索债务”情形之外；追索民间偶发“高利贷”的行为无论如何也不能被评价为具有“为非作恶、欺压群众”建立“区域、行业”控制和影响力的恶势力行为特征。