福州刑事辩护律师分享—诈骗式“套路贷”与民间借贷的区分及辩点

本文节选自《诈骗式“套路贷”犯罪的实体辩护路径思考》，作者：上海建纬（杭州）律师事务所  何云笑，浙江省法学会刑法学研究会2019年年会论文

诈骗式“套路贷”与民间借贷的区分及辩点

上海建纬（杭州）律师事务所  何云笑

一、总体性的区分

（一）基本的区分方法

当前实务中，区分“套路贷”和民间借贷主要有以下几点：1、看有无非法占有他人财产目的（本质区别）；2、看是否具有“诈骗”性质；3、看讨债手段是否具有强制性。[1]并结合案件事实和证据予以综合评判。从犯罪构成来说，与诈骗罪的以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物基本一致，只是后端的强制性是构成其他罪名的情形。问题在于，如何证明行为人（“套路人”）具有非法占有他人财产的目的，是只要实施了相关“套路”行为就认定其具备主观故意，还是从其他层面予以分析。通常认为，民间借贷（包括高利借贷在内）的目的是为了获取利息收益，一般借贷双方都不愿发生违约的情况，出借人希望借款人能按时还款，而“套路贷”则不同，其是以借款为幌子，通过设计种种套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。行为人在行为时是以获取利息收益为目的，还是以占有借款人财产（正当利息以外的）为目的，一时确实难以判别。即使后续产生了“利滚利”，也不能就直接认定其就是一种“套路贷”。故，仍应回归到对于诈骗罪或“套路贷”诈骗罪的基本构造以及基于犯罪构成要件诸要素上来研究。

（二）基本范式的初步解决

根据诈骗式“套路贷”犯罪的基本范式（构造），本文拟提出五步方式予以尝试解决相关认定问题：

第一步，行为人（出借人）以非法占有为目的，实施了一系列的“套路”行为，要认定这些行为是诈骗罪中的“欺骗行为”，应满足该相关行为是使对方陷入处分财产认识错误的根本条件。形式上的欺骗行为，理应又分为虚构事实和隐瞒真相两类。在事实上，包含了自然事实、行为事实和心理事实等。“套路贷”中，相关的“套路”行为并不是普通的借贷行为，如出借人隐瞒了想不断占有借款人本金、利息和其他财产的意图（心理事实），虽一开始以借贷为名，标的指向的只是高额利息，但在贷款逾期或即将逾期后，并非以利息为补偿损失的条件，而是采取“新约”换“旧约”、增加其他超高利担保、垒高借款人整体债务等不正常的方式，持续占有借款人的财产。同时，“套路贷”中的行为人（出借人）也不是因为虚构借款本身金额的事实而成立诈骗罪中的“虚构事实”，而是虚构了借贷行为性质的事实，即让被害人（借款人）误以为只是普通借款或至多是高利借贷，没有真正理解“贷”的本质实为欺诈（骗）。至此，行为人（出借人）的一系列欺骗行为足以使借款人产生了错误认识。

第二步，被害人（借款人）因行为人（出借人）的欺骗行为而产生了错误认识，且该认识错误的内容是有关于处分财产的。有观点认为，有些借款人其实已经在借贷时就认识到双方借贷关系的非正常性和不公平性，即明知行为人（出借人）的意图仍为之，不能认为其产生了错误认识，后续的处分财产行为也不是因为源于错误认识。其实这是混淆了错误认识的实体内涵，刑法上的错误认识，应理解为对主观认识与实际情况的不一致。从认识论上说，借款人陷入错误认识的范围其实应等同于行为人（出借人）虚构和隐瞒事实的范围，即虚构了借贷的真实性质，隐瞒了侵占借款人本金、利息以外整体财产的意图，而即使借款人认为借贷合同超出正常借贷协议，至多也只是认识到相关金额虚高或利息畸高的情形，依然是停留于合同本身及双方可见的内容，殊不知行为人（出借人）有隐藏的持续“套路”计划或手段，也就是借款人明知的是其可以预见到的金额，而行为人（出借人）却有着其预见不到的占有其他财产的非法目的的。

第三步，被害人（借款人）因为认识错误而处分了相关财产。被害人（借款人）以为是在按约定还款还息，持续不断将财产交付于行为人（出借人），因为金钱本来就是种类物，且又有合同约定的存在，故被害人（借款人）是难以察觉是在交付远超其所获收益的财产的。此处的问题在于财产的具体指向，在普通诈骗案中，财产通常是指骗取的那个特定物或利益，而“套路贷”中所骗取的财产，也即被害人处分的财产，其实是不那么特定的，应理解为被害人（借款人）的整体财产。如行为人（出借人）目的在于占有被害人的财产，一开始与其签订10万元的借贷合同，然其陆续从被害人（借款人）出收取达100余万元，只要没有案发，其通过一系列的“套路”，依然可以继续收取。在德国刑法中，就认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，这在诈骗式“套路贷”犯罪案件中可以清晰体现。

第四步，行为人或第三人获得了相关财产。按照刑法通说，获得财产主要是积极的财产增加和消极的财产减少，在“套路贷”犯罪中，往往是使行为人（出借人）积极的财产增加。在财产的同一性问题上，“套路贷”犯罪与普通诈骗案并无不同，如果认定为构成诈骗式“套路贷”犯罪，相关的各类名义上的费用，均可计入犯罪金额，此时不必于民间高利贷中的“砍头息”、“双倍条款”等再作区分。因为相关罪与非罪的区分，并不只是存在于具体的财产内容，而是要从整体上把握、认定行为的属性。

第五步，被害人（借款人）遭受到财产损失。财产损失是我国刑法中对构成诈骗罪的法定要件要素，依据法律原理，即使行为人（出借人）提供了相当的给付，如提供了借贷钱款，但被害人（借款人）的交换目的显然未能实现（即使被害人有意侵占行为人所提供的借款，此时却并不因此免除行为人的责任），因为行为人（出借人）提供借贷钱款并非为进行借贷交易，这只是其占有被害人（借款人）相关财产的一种手段，假时其告知了事实真相，双方交易将难以为继。在财产损失的具体范围上，《意见》作出了相关规定，这依然是基于对“整体性评价”的把握和理解，在我国刑法尚未确立相关整体财产的概念之前，确立了该较为超前的理念并进行实务操作，确有突破现行法律规范的可能，建议对此应当进一步研究。此外，在财产处置中，需要注意的是，被害人（借款人）财产损失的直接原因应系其处分行为，若被害人（借款人）没有处分行为的，而系行为人（出借人）通过其他方式获取的，应按法律规定认定为相关犯罪而非诈骗罪。

二、个别问题的探讨

虽然基本范式能初步评判构罪与否的问题，但这只满足了形式上的要求，对于是否构成诈骗罪而言，实质还在于对于几个具体争议问题的解决，首先是客观层面，诈骗式“套路贷”犯罪的行为方式与民间高利借贷到底区别在什么地方？是否高利借贷就不存在虚假或“阴阳”合同的问题，又譬如争议很大的“砍头息”问题，不少地方的民间借贷交易习惯中就的的确确有该情形的存在，再如催款讨债行为，是否只要有就一定构成“套路贷”。其次在主观方面，以非法占有为目的是许多侵财案件均需具备的主观要件要素，那如何在“套路贷”犯罪中得以体现？对借款人的财产占有何时体现出“非法性”等等。

（一）正当与非正当行为方式的比较

其实《意见》已对区别“套路贷”与民间借贷有了相关表述，如《意见》要求“套路贷”系 “假借民间借贷之名…”，可见其并无民间借贷之实；“诱使或迫使被害人签订…”，可知非被害人真实自愿（受到欺骗或胁迫）；“恶意制造违约、肆意认定违约…”，显然系行为人单方的表意行为且有损于被害人的利益。在对“套路贷”的犯罪手法列举上，《意见》亦指出：“制造民间借贷假象…”，虽然有的民间借贷特别是高利借贷确实存在不公平的内容，但其本质仍属民事意思自治范畴，借款人为融资也知晓并愿意接受高额利息成本，双方的行为前提是对等的，而“套路贷”中，双方无论在表意还是在合约内容等方面都是完全不平等的，因为此时行为人（出借人）隐瞒了许多事实真相，被害人（借款人）实际出于被蒙蔽的状态。“恶意垒高借贷金额…”，即实务上的转单平账和以贷还贷，这种操作在民间借贷中确实不常见，即使在高利借贷中，也只是对利息的调整和增加，而无必要再去转贷，可见行为人（出借人）的目的在于侵占被害人更大更多的非利息收益。至此，客观行为其实已能较清晰地体现出“套路贷”与民间借贷的手法不同，执法办案机关不应机械理解法律条款，而应着重甄别“套路贷”与民间借贷的不同之处，尤其要注重相关的取证，如收集证明其实不是民间借贷的证据，收集诱使或迫使签订合同的证据，收集恶意制造违约、肆意认定违约的证据等等，而不是说只要有虚假内容的合同，有虚假走账流水的材料，有软硬兼施的索债行为就简单、直接认定为“套路贷”犯罪，须知，犯罪除客观行为外还有具备相应的主观要件。

（二）“非法占有为目的”的再思考

主观系指反映支配行为人外在活动的主观意识，其属于心理态度的范畴。非法占有为目的，是行为人希望通过实施诈骗的犯罪行为进而达到占有被害人相关财产这一危害结果的心理态度。按照刑法学理论认为，犯罪目的是直接故意的重要内容，其不仅表明行为人对行为可能发生的危害结果已有认识，且反映了行为人对之积极追求的主观愿望。在诈骗罪等侵财案件中，其还是构成要件要素之一，对犯罪的成立与否发生产生重要影响。“非法占有为目的”是“套路贷”犯罪案件中的重要因素，实务中，不是考虑其价值所在，而是研究如何证明其具备。既然该要素是直接故意的一环，那么，应举证证明行为人在实施“套路贷”行为时，就对侵占他人财产的结果有明确认识并积极追求，前述中的“从整体上表现为以非法占有为目的”，应理解为行为人一开始就是想占有被害人的相关财产的，后续所为的“套路”行为，都是围绕实现这个根本目的而展开的。即犯罪目的产生于前，犯罪行为产生于后，行为为目的所服务。那在证明时，就应按照诈骗罪的举证标准来，既不能说有客观行为就能推定主观故意（目的），也不能空洞地去证明主观故意（目的），应始终坚持主客观相一致。需要指出的是，“从整体上表现”实为关键，因为若仅从行为来看，单个或几个所谓的“套路”行为未必就是认定具有非法占有的目的以及构成诈骗罪的全部，这也与最高司法机关认为“套路贷”与民间借贷的区分是要根据案件事实和证据评判，不能只关注某个因素的观点相同。

（三）对“从整体上予以否定性评价”的理解

前文已述，在德国刑法中，诈骗罪被认为是侵犯了整体的财产，在我国则并无该种理论和法律规定。《意见》第二条第6点指出：“在认定‘套路贷’犯罪数额时，应当与民间借贷相却区别，从整体上予以否定性评价，…”从文义来看，这里只是对犯罪数额的计算处理问题，除行为人支付的本金外，最高司法机关认为相关的钱款都属于犯罪金额（所得）。进一步理解可以发现，其实这不仅仅是对于相关钱款的定性，而是对于整个行为作出否定性评价，从逻辑上，只有先否定行为才会再有否定行为产生的影响（结果）。其实，这个表述是与前面的“从整体上表现为…”是高度契合的，代表着最高司法机关认为“套路贷”的实质是以诈骗为主的犯罪行为，而要满足诈骗构罪的要件，就必须要从整个案件、行为和事实来看待，从整体上把握是否构罪，不然仅关注行为一部或收集一部分证据，是难以作出准确认定的。但同时要指出的是，诈骗式“套路贷”犯罪确有其独特性，例如在对犯罪对象即财产的理解上，就传统理论已有所突破，为此，建议我国刑法可以借鉴德国刑法中的“整体财产”概念，以此进一步完善新型诈骗罪的理论构造。

三、诈骗式“套路贷”犯罪的辩护若干着眼点

司法执法和辩护是一个硬币的“两面”，推进法治进步必然不可缺少刑事辩护这一重要环节，尤其在面对新型的犯罪现象和犯罪手法前，要在已有法律规范的基础上予以解释应用、规制调整，避免出现认定不准、定性错误乃至冤假错案，就需要刑事辩护的协助“把关”。就诈骗式“套路贷”犯罪而言，本质虽然还是诈骗罪，但因为其手段方法的不同，甚至“创新”，容易造成法律理解和适用的偏差。在刑事律师面前，同样是一个新的课题，值得深入研究，只有准确把握了其法理实质，看清行为的本质和判断社会危害性，才能实现有效辩护。

（一）罪与非罪的辩护

罪与非罪是对于行为的根本定性，对于辩护人来说，其实质就是作无罪辩护还是罪轻辩护。诈骗式“套路贷”犯罪中，辩护人不能仅仅纠结手段行为是否类似或近似于民间借贷而就认为不构成犯罪，与司法机关一样，理应从“整体上”予以把握，作出认定。既然构罪的基础不是基于某一因素，比如仅有“砍头息”的而没有其他违法内容，那就可以考虑不构成犯罪。其实从整体上来认定，这是更有利于辩护的，因为控诉机关不能仅举几个环节的证据就直接认定行为人有罪，而应从整体来说明满足构罪的条件，即从证据角度，刑事诉讼认定为有罪需要证据形成体系、形成锁链，应当达到“确实充分”的标准，而认定为无罪则没有数量和体系上的要求，只要有一个经核查属实的无罪证据，就应当认为犯罪嫌疑人或被告人无罪。

在犯罪构成的要件要素上，首先要看是否有非法占有的目的。其一，民间借贷的目的是为了获取利息收益，实践中行为人有追求较高利息的相关行为就被认为系非法，这是不恰当的，即便根据民间借贷司法解释，也只是规定超过法定最高利率的部分只是法律不予保护和不予支持，但并不代表就属非法的，所以以是否超过36%的比例来定性行为显然是错误的做法。其二，违约与否与行为人意志的关联性亦需考察比较，通常认为，正常民间借贷的双方都不希望违约情形的发生，但在有的时候，若事先出借方规定了较为高额的违约金条款，最终违约方也有违约偿付能力，出借人因此获得了比利息高的违约金作以补偿，此时就不能简单认为守约就一定的好的，有违约就是有违法的意思。当然，肆意认定违约，故意转单平账等行为是有“套路贷”的嫌疑的。其次是要考察是否有欺骗行为。所谓的“套路”不一定都是“套路贷”犯罪，区别的核心在于“骗”，虽然欺骗本身就是虚构事实、隐瞒真相，一时让人难以察觉，但骗与非骗，还是有迹可循的，例如仅有“砍头息”，而且都是与对方当事人言明，当事人之间都互相知晓，也无其他明显不恰当的约定，那就应该认为只是一种民间的高利借贷行为，如果司法机关要认定构成“套路贷”，那就应该由其举证，证明行为人具有占有被害人（借款人）除本金、利息等外的其他财产的故意，且有虚构事实、隐瞒真相的行为。否则，应作有利于行为人的处理。再次是看被害人（借款人）是否产生了错误认识，该认识应理解为是对于整个借贷行为的属性判断，而非是对相关约定条款内容的理解。被害人形成的错误认识与行为人的欺骗行为有直接因果关系，又与处分相关财产有直接关联，故应准确理解错误认识的范围并加以证据证明。第四要对处分财产的行为考量。被害人（借款人）所处分的财产，应为行为人（出借人）想谋取并占有的财产，该部分财产数额上应远超借款金额，必要时可参考是否超出了当地的市场高利借贷行情。第五要对所谓虚假或虚增债务行为的认定。虚假或虚增债务是“套路贷”常见的手法，但在民间借贷中，也会偶尔存在虚假或虚增债务的情形，如有的地方，一直以来的惯例就是要签订双倍借条，否则根本无法借到钱。此处不评价该惯例的公平合理性，仅从合法性上来讨论，是否如此的惯例造成了虚假或虚增债务就认为构罪？显然如此评判亦缺乏客观性。在“套路贷”中虚假或虚增债务的目的在于获得该部分债权，最终得以实现非法利益，而在有惯例虚假和虚增的地方，其主要是为相关还款作出一定的担保，若出借人并未实际主张过要实现该部分虚假或虚增的债务，也未通过虚假或虚增的债务给借款人产生其他的负面压力，那就不能简单认为只要有虚假或虚增了债务就是有“套路”的“套路贷”行为。

（二）犯罪形态的辩护

在诈骗罪中，行为人开始实施欺骗行为时，认为是该罪的着手。如果尚未实施欺骗行为就被抓获，或者被识破，或者自动停止的，则分别构成犯罪预备和犯罪中止。具体到诈骗式的“套路贷”犯罪中，要根据行为人的行为状态有所区分，节点在于行为人（出借人）的欺骗行为何时被认为是开始实施。此时辩护人应关注行为人的行为状态，若其只是准备了相关的工具和创造条件，如起草印制合同文本、筹集贷款资金等，属于诈骗的预备行为。至于发布相关借贷信息，按照现行刑法理论认为已实施了刑法分则所规定的实行行为，应为着手，然而着手的实质在于考察行为是否具有侵害法益的紧迫危险，在出借人发布借贷消息时，很难认为该信息会对潜在借款人的财产具有侵占的紧迫性危险，因为借与不借还是要借款人自行决定，且实务中并无法判断出只是发布了借贷信息的出借人就是“套路贷”的行为人。关于认定行为人是否着手实行犯罪，还是要根据不同犯罪、不同案件的具体情况来判断。本文认为，“套路贷”犯罪中的着手实行，应在行为人（出借人）与被害人（借款人）签订借贷合同，形成借贷关系时，因为此时此刻，行为人（出借人）的行为和对被害人（借款人）的财产才有紧迫的危险，而要实现该危险，还需行为人继续实施相关行为。在行为人（出借人）实施欺骗行为后，并没有使被害人（借款人）陷入错误认识，即被害人（借款人）通过新闻宣传等已经知晓行为人（出借人）的“套路”实质，其并没有上当受骗，因此也不会交付相关财产，或者虽然被害人（借款人）陷入了错误认识但并未处分财产的（如自己已无钱交付，行为人也无法催收到），此时行为人应属于诈骗未遂，但要最终认定构成未遂的诈骗罪，还要考虑诈骗罪司法解释的相关规定，即要符合法律规定的情节严重。故，在犯罪形态层面，可以考虑对行为人的相关行为阶段进行区分，争取有利的辩护效果。

（三）罪数的辩护

《意见》中已表明，有“套路”的过程，未采用明显的暴力或者威胁手段，符合诈骗罪的构成的，一般认定为诈骗罪，如果手段单一，此时只构成一罪即诈骗。若要构成其他罪名，关注点主要在催收行为上。司法机关往往将“套路贷”犯罪行为区分为两个阶段，一是前端的有非法占有目的的虚假债务形成，二是后端的催讨，会有不同的行为及后果产生。在定罪辩护时，一般应结合刑法罪数理论，将第二个阶段的行为同第一个阶段行为进行整体或共同评价，除非明显超出前端诈骗的范围。浙江省公检法机关最新出台的《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》中以行为对象、是否属侵财手段实施催讨等进行定一罪和数罪的区分具备一定的合理性，但在辩护中，仍需注意牵连犯理论的实践运用，为当事人争取最大合法利益。