办理毒品案件应当注意的问题—福州毒品辩护律师推荐

福州贩毒罪、毒品犯罪专业辩护律师蔡思斌推荐语：毒品犯罪由于其特殊性，涉及毒品犯罪的相关司法解释及规范性文件较多，并且毒品案件中存在争议的问题也较多，涉及的问题复杂。本文是由辽宁省人民检察院的四级高级检察官宋泽厚所纂写，从检察官角度阐述了办理毒品案件中应当注意的问题，亦值得专业从事贩毒罪辩护的律师，尤其是在办理毒品案件二审死刑辩护律师的阅读。故推荐之。

一、准确把握《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的关系

2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），对最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）等规范性文件的内容进行了系统整理，其中《大连会议纪要》的大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。2015年5月18日最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法〔2015〕129号（以下简称《武汉会议纪要》）对近年来审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范，是对《大连会议纪要》的补充和完善。对于《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的适用关系，可以区分以下几种情形加以把握：第一，《大连会议纪要》没有规定，《武汉会议纪要》作了规定的，或者《大连会议纪要》虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改、完善的，参照《武汉会议纪要》的规定执行。第二，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定的（并非修改），两者配套使用，如毒品犯罪的死刑适用问题等。第三，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》没有涉及的，继续参照执行《大连会议纪要》的规定，如毒品案件的立功、特情介入案件的处理、主观明知的认定等问题。

二、准确把握刑法第三百四十七条、三百四十八条、三百四十九条之间的关系

刑法第347条是对毒品犯罪具体适用法律的概括式规定，如有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，优先适用本条款对行为人定罪量刑。

根据立法意图及背景，刑法348条是对347条的补充和兜底条款，在穷尽一切侦查手段获取的证据无法证明行为人实施了刑法347条所列犯罪行为时，在行为人的住处、车辆、身上及其相关联的场所查获毒品数量达到刑法348条立案标准，才考虑适用刑法348条，以非法持有毒品罪追究行为人的刑事责任。

刑法第349条是特殊的窝藏和包庇犯罪，适用本条时注意与刑法第310条（窝藏、包庇罪）和312条（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）进行比较研究，查明行为人的主观意图，本着特殊法优先于普通法的适用原则，在处理毒品案件的窝藏和包庇犯罪的个案中优先适用刑法第349条，准确适用法律,适用349条时要注意以存在上游犯罪为适用本条的基础。

三、对于未查获毒品实物能否认定行为人实施了贩卖毒品犯罪的问题

在司法实践中，对于没有查获到毒品实物能否认定行为人实施了贩卖毒品犯罪，进而对行为人定罪处罚一直存在争议。在实践中要区别不同情况本着如下原则来处理相关案件。

（1）对于未查获毒品实物仅依据言词证据能否认定贩卖毒品的问题。

对全案未查获毒品，但其他证据确实、充分的，可以认定犯罪事实；全案未查获毒品，又缺乏其他证据的，不能仅根据犯罪嫌疑人、被告人的供述认定犯罪事实。

全案涉及多起犯罪，部分犯罪未查获毒品的，对未查获毒品的犯罪事实的认定，可以按照下列情形分别处理：

① 在案犯罪嫌疑人、被告人为一人，所供主要犯罪事实与相关书证、证人证言等其他证据相互印证，且能够排除刑讯逼供等情形的，可以认定该起事实；

②两名以上犯罪嫌疑人、被告人均供认犯罪，对主要犯罪事实的供述吻合，与其他证据相互印证，且能够排除刑讯逼供、串供等情形的，可以认定该起犯罪事实；

③两名以上犯罪嫌疑人、被告人均供认犯罪，但对主要犯罪事实的供述存在差异，部分人的供述与其他证据相互印证，且能够排除刑讯逼供、串供等情形的，可以按照该部分人的供述认定犯罪事实；

④部分犯罪嫌疑人、被告人供认犯罪，其他人不予供认，有罪供述在主要犯罪事实上吻合，与其他证据相互印证，且能够排除刑讯逼供、串供等情形的，可以认定该起犯罪事实；

⑤各犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述在主要犯罪事实上存在无法排除的矛盾，或者有罪供述与其他证据之间存在无法排除的矛盾，不能得出唯一结论的，对该起犯罪事实不予认定。

（2）关于未查获实物的混合型毒品的数量认定问题。

司法实践中，被告人对于未查获实物的混合型毒品，通常按照粒数供述，但量刑时考虑的是涉案毒品的实际重量。对于如何计算未查获实物的混合型毒品的数量，《大连会议纪要》没有作出规定，各地的做法也不统一，需要规范。根据《武汉会议纪要》的规定，在未查获实物的情况下，根据在案证据证明的混合型毒品的粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量，是一个便于司法操作的办法。但是，由于这种计算方法是为了方便量刑而采用的一种特殊认定方法，所以裁判文书中原则上只表述根据在案证据认定的毒品粒数。确有必要时，可以考虑用括号注明据此计算出的毒品约重。需要注意的是，在大部分涉案混合型毒品未被查获，主要根据上述方法计算出毒品数量的情况下，决定适用死刑应当格外慎重。

四、关于从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题

《武汉会议纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应当认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

对上述规定应当从以下几个方面加以把握和理解。

（1）毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，而且实践中从贩毒人员住所等处查获的毒品多系用于贩卖。为严厉打击毒品犯罪，降低证明难度，《武汉会议纪要》采用了事实推定的证明方法。

（2）根据推定原则，应当允许当事人提出反证。反证是指确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，包括为他人保管用于吸食的毒品，为犯罪分子窝藏毒品，持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。

（3）行为人因贩卖毒品被人赃俱获，随后又从其住所等处查获毒品。

（4）有其他证据证明行为人实施了贩卖毒品的犯罪，但没有查获毒品实物，后从其住所等处查获毒品的。

（5）行为人因吸食毒品或其他违法犯罪行为被抓获后，查明其有贩毒行为，并从其住所等处查获毒品的。

（笔者注：关于此部分的具体内容可查阅2018年8月7日笔者撰写的《从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品的定性问题》刑法学堂微信公众号）

五、居间介绍与居中倒卖的界定问题    

《武汉会议纪要》规定：办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

      居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区别。

第一，在毒品交易中的地位和作用不同。居间介绍者不是交易的一方主体，在交易中处于中间人地位，对促进毒品交易起帮助作用；居中倒卖者虽然处于毒品交易链条的中间环节，但在每一个具体的交易环节中都是一方交易主体，对交易的发起和达成起决定性作用。

第二，是否成立共同犯罪不同。居间介绍者对毒品交易行为起帮助作用，在处理上往往认定为交易一方的共犯；居中倒卖者与前后环节的交易主体不是共犯关系，而是上下家关系。

第三，有无获利及获利方式不同。居间介绍者不以牟利为要件，获利的报酬来自交易一方或者双方支付的酬劳；居中倒卖者必然从毒品交易中获利，通过“吃差价”的方式来牟取利益。

2008年大连会议纪要规定：明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

根据两个会议纪要的规定，居间介绍买卖毒品行为在刑法解释论上可区分四种情况进行定性处理：

一是受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。但是这里有一个问题值得研究：如果居间介绍者实施了“联络”贩毒者的行为，对居间介绍者的行为定性为非法持有毒品罪有放纵行为人之嫌，按照共同犯罪的理论应定性为贩卖毒品罪。《武汉会议纪要》规定：居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为贩卖毒品罪从犯。

二是居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

三是居间介绍者在毒品共同犯罪中的地位和作用通常是从犯，但是也有可能演变为主犯。

四是居间介绍者与购毒者、贩毒者的行为与责任需要具体审查，要注意特别谨慎地审查居间介绍者与购毒者、贩毒者之间的行为关系与责任关系。对于构成毒品犯罪共犯关系的居间介绍者应当依法予以定性处理，但对于不构成毒品犯罪共犯关系的居间介绍者依法不得作为毒品共犯论处。

六、特情引诱与警察陷井的问题

《大连会议纪要》规定：运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。

对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。　

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。

在司法实践中存在公安机关抓获毒品下家后，通过审讯得知毒品下家与毒品上家对再次进行毒品交易形成了合意，对毒品交易的数量、价格、交货方式均有明确约定或部分约定的情况，此种情况下侦查机关为了稳住毒品上家，冒充毒品下家与毒品上家进行协商、沟通、根据毒品上家的要求支付毒资等情况，此种情况虽然不属于特情引诱的范畴，但系警察陷井，对于毒品上家的定罪不产生影响，但直接影响到量刑，特别是影响死刑的适用。

七、非法持有毒品是否存在未遂状态的问题

刑法理论通说认为，持有型犯罪在犯罪形态方面的特点是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进入实行阶段后，持有状态即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，不可能再向另外一种停止形态，即犯罪中止形态逆向转化，其持有行为是否发生实际的危害结果，不影响持有犯罪既遂的成立。在持有犯罪行为实施时，因不存在明显的行为终了与犯罪既遂之间的时间间隔，故不具备形成犯罪中止的时间条件；同理，持有行为实施后也不太可能再出现未遂等未完成形态。若对该问题作进一步探讨持有型犯罪在预备阶段可能因为行为人自动停止，不再着手实施犯罪，从而构成预备阶段的中止，如行为人为了实施非法持有毒品犯罪而购买保险柜、包装袋等物品后，在接取毒品前主动放弃犯罪，不再着手实施持有毒品行为。

刑法第348条规定的非法持有毒品犯罪是对347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪的补充，在无充分证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的前提下，如在行为人处查获了毒品超过刑法规定的数量，才能认定为非法持有毒品犯罪，且一经持有即为既遂。

司法实践中对于持有毒品，不应作狭义理解，对于有充足的证据证明该毒品为行为人所控制或管理，即使毒品实物不在其身上或其住处，也可以认定持有状态存在，如行为人接收物流寄递的毒品，物流公司已通知其取货，或其在取货途中被抓获，涉案毒品从相关证据证实与行为人形成关联关系，有充足的证据证实该毒品为其所有，只是在物流公司保管中，也可以认定行为人非法持有毒品。

八、毒品犯罪中累犯、毒品再犯的认定问题

累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。

对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

刑法第六十五条明确规定过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不构成累犯，刑事诉讼法第二百七十五条规定犯罪时不满十八周岁，被判处五年以下刑罚的，犯罪纪录予以封存，因此如行为人因不满十八周岁因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判处五年以下刑罚，在刑法执行完毕或赦免以后，再犯刑法第六章第七节规定之罪的，不构成毒品的再犯，不能对其从重处罚。

九、关于制造毒品案件中废液、废渣的认定问题

根据《武汉会议纪要》规定：办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。

制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。依据《刑事审判参考》第110集第1196号案例（刘守红贩卖、制造毒品案），废液、废料通常是指已经不具备进一步提取（提纯）毒品条件的固体或者液体废弃物，能够检出毒品成分但含量极低。对于制造毒品现场查获的毒品含量在0.2%以下的物质，犯罪分子因受技术水平所限，通常难以再加工出毒品，且从成本角度考虑，犯罪分子也不太可能再对含量如此之低的物质进行加工、提纯，故0.2%的含量标准可以作为认定废液、废料时的参考。

十、对于人货分离及非接触式交易方式实施毒品犯罪要重点审查查获毒品的归属问题

贩毒分子利用网络、移动通信终端与购毒者商定交易细节、确认付款、通知对方取货,交易双方在时空上有一定的距离,在互相不知道身份、体貌特征的情况下即可完成毒品交易。对此类案件,侦查中很难获取同时指向交易双方的证据,购毒者也无法直接指证出售毒品的人,认定行为人的犯罪事实有更大难度。

从犯罪嫌疑人、被告人身体、衣服、随身物品中查获毒品的，一般可以认定系其所有或者由其实际控制，但确有相反证据的除外。

对从不同场所分别查获毒品和犯罪嫌疑人的案件，犯罪嫌疑人、被告人否认查获的毒品系其所有或者由其实际控制的，应当审查是否提取到涉毒场所、物品上的指纹、体液、毛发、脱落细胞等痕迹、生物检材，附着在身体、衣服、随身物品以及犯罪工具上的毒品残留物，是否收集到证明查获毒品场所的所有人和实际使用人的证据，以及证明查获的毒品与犯罪嫌疑人、被告人存在关联的证人证言、监控视频等其他证据。

办理毒品案件个案审查中应当重点注意的问题

（1）注意毒品的提取、扣押、称重、保管、检验要严格依据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》进行；

（2）注意对毒品案件中毒品载体如外包装物的生物物证、指纹等证据的提取、检验和鉴定；

（3）注意如机票、车票、行车影像、住宿记录、银行交易明细、手机短信、微信、信息截屏、手机通话记录等相关辅助证据的收集；

（4）对于抓获毒品犯罪的行为人所查获的手机要及时对手机进行检验，出具手机检验报告；

（5）对于采取技术性侦查措施侦破的案件要积极与侦查部门和技侦部门沟通，依法调取技术性侦查措施获取的相关证据；

（6）注意犯罪主体身份的审查，查明是否为毒枭的马仔、受人指使、受雇用的边民、初犯、偶犯、是否是未成年人等情况；

（7）对于以物流寄递方式进行毒品犯罪的行为人，由于此种情况下人货分离，注意收集交邮、接收物品的监控录像、调取相关快递单据，组织快递人员对交邮、接收物品的人员进行辨认，对快递单据上的字迹进行鉴定，对快递单据上的手机号码归属进行固定确认；

（8）注意案件来源、抓获经过、侦破报告的审查，对于记载为群众举报的案件，要防止假群众真特情的情况，避免发生错杀；

（9）对于分案处理的毒品案件，注意审查相关案件的处理情况，防止出现遗漏犯罪人或犯罪事实，防止出现量刑失衡的情况；

（10）对于毒品的形态明显不符合常规形态或有证据证明毒品可能大量掺假的情况下，既要对毒品进行定性检验，也要对毒品进行定量分析，确保定罪准确。