疑案探析 | 防卫行为与相互斗殴的界分–福州刑事辩护律师推荐阅读

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2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用，提出了十方面规则。为指导司法实践，配套发布的7个典型案例之一“陈天杰正当防卫案”，专门对正当防卫与相互斗殴的界分这一司法实践中的重点和难点问题进行了论证。

基本案情

2014年3月12日晚，被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许，周某某、容某甲、容某乙（殁年19岁）和纪某某饮酒后，看到孙某某一人卸混凝土，便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时，孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开，但容某乙等人不予理会。此后，周某某摸了一下孙某某的大腿，陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰，陈天杰也准备反击，孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间，将双方拦开。周某某从工地上拿起一把铁铲（长约2米，木柄），冲向陈天杰，但被孙某某拦住，周某某就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地，哭了起来。陈天杰准备上前去扶孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，陈天杰边退边用拳脚还击。接着，容某乙、纪某某从地上捡起钢管（长约1米，空心，直径约4厘米）冲上去打陈天杰，在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦，容某甲阻拦周某某时被挣脱，纪某某被刘某甲抱着，但一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时，纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽，钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中，陈天杰半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀（打开长约15厘米，刀刃长约6厘米）乱挥乱捅，致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过去。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。经鉴定，周某某的伤情属于轻伤二级；纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为：容某乙等人酒后滋事，调戏被告人陈天杰的妻子，辱骂陈天杰，不听劝阻，使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时，持小刀还击，致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，属于正当防卫，依法不负刑事责任。

防卫行为与相互斗殴界分的一般原则

正当防卫是制止不法侵害的正当行为，属于“正对不正”；而相互斗殴则是互相加害的违法犯罪行为，属于“不正对不正”。显然，二者具有根本不同的属性。但是，正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，外在表现形式上具有相似性，要准确区分往往并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，仅仅将可能具有的防卫因素作为量刑情节酌情考虑。这种处理方法“将复杂问题简单化”，看似“简单方便”，却模糊了“正”与“不正”之间的界限，混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定和立法精神，又难以获得良好的社会效果。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。《指导意见》提出从两个方面进行把握理解。

第一，坚持主客观相统一原则和综合判断。《指导意见》第九条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”根据上述规定，司法实践中，对正当防卫和相互斗殴进行综合判断的要点包括但不限于以下方面：（1）对引发矛盾是否存在过错；（2）是否先动手，导致冲突升级；（3）是否采用明显不相当的暴力进行回应；（4）是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器；（5）是否纠集他人参与打斗等。通过综合判断，认定行为人具有泄愤、立威等意图或者其他非法目的的，应当认为具有互殴性质；反之，认定行为人是为了防止自身或者他人受到侵害的防卫行为。

第二，妥当把握因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与相互斗殴的界分。实践中，相约斗殴的情形已比较少见，更多的冲突是因琐事临时引发。需要注意的是，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴。此类案件也完全有可能成立正当防卫。例如，《指导意见》第九条规定：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”

防卫行为与相互斗殴界分的具体判断

根据《指导意见》，对双方打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。第一，本案中容某乙、周某某等人的行为属于不法侵害。首先，从案发起因上，陈天杰方不存在过错。陈天杰和其妻子在工作场所内正常工作，在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某某，陈天杰准备还击，被孙某某和刘某甲拦开。在行为过程中，陈天杰明显属于被动一方，没有加害行为。其次，陈天杰对冲突升级不存在过错。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤不法侵害人时，正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。再次，从事件发生过程分析，陈天杰具有正当的防卫意图。陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击。因此，其行为属于防卫而非斗殴。

第二，陈天杰防卫的对象符合正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边，手持钢管殴打陈天杰，亦属于不法侵害人，陈天杰可对其实行防卫。当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。容某乙等人持足以严重危及他人人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重侵犯陈天杰、孙某某的人身权利，属于对陈天杰的共同侵害。此时，陈天杰用小刀刺、划正在对其围殴的容某乙等人，符合正当防卫的对象条件。

第三，陈天杰的防卫行为符合防卫限度的要求。《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案还存在是否属于特殊防卫的问题。有观点认为，从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看，容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，根据刑法规定，不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫，而是在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。本案中，容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部，是人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致其头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大，侵害行为明显具有暴力性。在当时的情形下，陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器，在场的孙某某、刘某甲都曾阻拦，但孙某某阻拦周某某、刘某甲阻拦纪某某时均被摔倒。而且，陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。综上，容某乙、纪某某、周某某等人的行为属于严重危及他人人身安全的暴力犯罪，应当认定本案符合特殊防卫的适用条件。陈天杰的防卫行为虽然致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，仍然属于正当防卫，不属于防卫过当，不负刑事责任。

需要说明的是，该案形式上具有互殴特点，但经分析可以确定，容某乙等人属于不法侵害，陈天杰为正当防卫，不属于相互斗殴。司法实践中，具有互殴形式或者表象的行为较为复杂，要根据具体情形进行细化判断，避免陷入如下先入为主的判断误区：其一，以“先动手原则”代替对正当防卫的具体判断，即简单地认为先动手的就是不法侵害、后动手的就是正当防卫。这种观点过于绝对。例如，行为人的车位无故被他人堵拦，行为人好言相劝，对方就是不挪，甚至态度蛮横，行为人被逼无奈，情急之下推搡、拉扯甚至拳击对方的，后动手的一方并不必然具有防卫性质，对此要根据案件具体情形进行判断。其二，以“打上门”就可以还击代替对正当防卫的具体判断，即简单地将打上门来的一方视为主动侵害方，守在家中或者在工作场所的另一方视作被动受害方。一般而言，双方事先约定到特定地点打斗的，是典型的相互斗殴；一方打上门，另一方还击的，通常具有防卫性质，但也不能绝对化。例如，在江苏常熟何强、曾勇等聚众斗殴案中，打斗双方“砍刀队”和“菜刀队”都具有涉恶背景，双方在打斗前恶语相向、互有挑衅，致矛盾升级。所谓的“防卫方”在公司内纠集人员、准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，主动邀约对方上门，随后双方相互持械斗殴。综合上述情况，所谓的“防卫方”主观上并非基于防卫的意图，而是想“以逸待劳”，对斗殴的发生持积极态度。因此，应当认定为相互斗殴。其三，简单地认为互殴行为中绝对不存在正当防卫。互殴行为中，因双方具有互相侵害的故意，不符合正当防卫要件。但若双方曾因矛盾引发冲突，结束后，一方再次纠缠，另一方反击的，也可能成立正当防卫。此种情形下，前一次冲突仅为后一次打斗的“背景”和“缘由”，并不必然决定后一次打斗的性质。后一次打斗如果符合正当防卫的成立条件，应当依法认定。《指导意见》第九条对此也作出了明确规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。”