从民法典的角度看非法吸收公众存款罪之合同争议
非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
在司法实践中，大量被控非法经营罪的当事人和香烟销售有关。笔者查询到36个具有代表意义的非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。
烟草制品，和金银及其他贵金属等，在我国属于上述第一类规定的专营、专卖物品。经营烟草制品，包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节，均需要烟草专卖行政主管部门许可。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，此罪常沦为“口袋罪”。比如烟草销售，并非所有的违规销售香烟行为都构成非法经营罪。很多违法行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。
销售香烟被控非法经营罪，分为四种情况：
1.有证销售真烟（但超范围、超地域经营）；2.有证销售假烟；3.无证销售真烟；4.无证销售假烟。
针对上述四种不同情况，辩护律师应当采取不同的辩护策略，才能最大程度维护当事人的合法权益。
第一种情况，有相关司法解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》）。有证销售真烟，即使属于超范围和超地域经营的情形，在行政违法意义上属于非法经营，也不构成非法经营罪。第一种情况，笔者总结了6大有效辩点（详下）。不仅本人持有“烟草专卖零售许可证”销售真烟不构成非法经营罪，租用或借用他人的证件，或者本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。
第二、三、四种情况，在客观方面，符合非法经营罪的构成要件，辩护律师就要考察主观方面是否符合构成要件，以及从事实不清、证据不足和未达到立案追诉的数额标准等辩护方向寻找有效无罪辩点，才有可能获得理想的无罪辩护效果。如非法经营者的雇员，发现烟草专卖局曾向无证经营的雇主配送真品卷烟，当然会认为雇主系合法经营。雇员没有对雇主的经营资质进行详尽审核的义务，则雇员没有主观故意，不构成非法经营罪。合法经营者不可能审核他人购买香烟是否用于非法经营，没有共同犯罪的主观故意，也不构成非法经营罪。
大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。
笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的21起当事人销售香烟，公诉机关指控其犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向和10个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。
目录
一、客观方面不符合
无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。
无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。
无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。
无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。
二、主观方面不符合
无罪辩点7：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。
无罪辩点8：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。
三、事实不清，证据不足
无罪辩点9：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。
四、未达到刑事立案追诉的数额标准
无罪辩点10：在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。
正文
一、客观方面不符合
非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定，进行有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。客观方面的行为前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定，或者有明确的司法解释规定该行为不宜按照非法经营罪处理的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。
最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中明确答复：“江苏省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理。”
从上述《批复》中，结合无罪判例和我们的个人办案经验，我们总结出烟草经营者被控非法经营罪的6大有效无罪辩点。这6个无罪辩点的前提是：当事人必须持有“烟草专卖零售许可证”。
无罪辩点1：
当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2014）鄂随县刑初字第00058号
裁判要旨：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。
相同情形的相关无罪判例还有：（2011）文刑初字第218号、（2014）鄂恩施中刑终字第00109号、（2015）长安刑初字第00205号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）川1112刑再3号、（2017）鄂96刑终34号。
无罪辩点2：
当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。
相关无罪判例：（2014）井刑初字第00095号
裁判要旨：被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。
相同情形的相关无罪判例还有：（2013）鄂刑监一再终字第00022号、（2014）鄂孝感中刑终字第00155号、（2014）绵刑终字第260号、（2015）韶中法审监刑提字第1号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2017）辽1481刑再1号、（2017）辽1481刑再2号、（2017）辽1481刑再3号。
无罪辩点3：
当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2016）川1112刑再3号
裁判要旨：原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。
相同情形的相关无罪判例还有：（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）川1112刑再4号。
无罪辩点4：
当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2014）南溪刑初字第53号
裁判要旨：被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。
无罪辩点5：
当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：(2016)冀0108刑初378号
裁判要旨：被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，依据不足，本院不予支持。
被告人张某某本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，接受询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。
无罪辩点6：
当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2016）赣0426刑初51号
裁判要旨：被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。
二、主观方面不符合
非法经营罪在主观方面表现为直接故意。通常而言，违法性认识错误一般情况下不影响故意的成立。如果当事人认识到自己的行为是非法经营，可能构成犯罪并实施该行为，无疑在主观方面属于故意。如果当事人并未认识到自己实施的行为是刑法规定的犯罪，但实际上该行为符合刑法规定的非法经营罪的构成特征，亦不影响故意的成立和定罪。
但是，在极少数情况下，如果当事人没有认识到自己经营行为的非法性，且这种认识因素属客观原因导致，则影响故意的成立。我们找到了多起无罪案例，人民法院以没有主观故意宣告无罪。在司法实践中，不可能要求合法经营者审核他人购买香烟是否用于非法经营，不可能要求普通雇员对雇主的经营资质作出详尽审核，所谓“法律不强人所难”。
无罪辩点7：
当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2014）绵刑终字第260号
裁判要旨：郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与被告人阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。
无罪辩点8：
当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2015）乐刑终字第9号
裁判要旨：原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。
三、事实不清，证据不足
无罪辩点9：
指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。
相关无罪判例：（2014）秦刑终字第148号
裁判要旨：关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证，同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”，都只是传来证据，不能作为认定田某是上线的依据，本案亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实。上诉人田某及其辩护人提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。
周筱赟评析：当事人销售假冒卷烟，可能同时构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第5条有相关规定。本案在中国裁判文书网被归为非法经营罪无罪判例。在本案中，当事人田某以事实不清、证据不足被法院宣告无罪，其余被告人被判销售伪劣产品罪成立。同类案件，当事人也可能被控非法经营罪。因此，该判例的无法辩点，亦有借鉴价值。
四、未达到刑事立案追诉的数额标准
非法经营罪属于情节犯，非法经营数额或违法所得数额的大小是衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。司法实践中，认定非法经营行为的数额时，主要以非法经营数额为基础，结合非法所得和其他情节来确定是否属于情节严重。
2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条，对于非法经营食盐、烟草、证券、期货、保险、资金支付结算业务、POS机套现、外汇、非法出版、电信业务等的立案追诉的数额标准作出了具体规定。其中，对于非法经营烟草制品的规定是：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；2.非法经营卷烟二十万支以上的；3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”
无罪辩点10：
在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。
相关无罪判例：（2014）南溪刑初字第53号
裁判要旨：宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。
相同情形的相关无罪判例还有：（2003）善刑初字第83号。
来源于知乎，作者周筱赟
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