被诈赌款，法院会判决对方返还吗？
关键词：工程款 套取 财物 虚构事实 结算 发包方
裁判要旨
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，行为人为先期套取工程款，指使他人利用多开钢材款发票的方式从小白公司多支钢材款，具有一定过错，但行为人的行为尚不能构成刑法意义上的诈骗罪。
案情简介
2009年4月，上海小白公司与上海小黑公司签订合同，由小黑公司承建上海东吴大厦施工；2009年5月，小黑公司与魏国公司签订建设工程施工合同，将其中上部结构项目发包给魏国公司。魏国公司在2009年2月中旬即已与张小飞达成口头协议，由张小飞全权负责代总承包。2009年8月24日，蜀国公司与小黑公司签订钢材购销合同。
在工程施工期间，张小飞为套取钱款，虚报工程中钢材使用量，指使蜀国公司的业务员关小羽多开发票，致使小黑公司向蜀国公司多支付钢材款，后由关小羽以支票或现金向被告人张小飞个人银行账户打款的方式，将其中2,900,000元转给被告人张小飞，张小飞取得钱款后，将其中的112,131元用于个人购房。
2010年春节期间，工程施工至地上二层时，张小飞因与小黑公司及魏国公司就工程款发生纠纷而停工，2010年5月3日共同约定由小黑公司负责委托审计，后小黑公司委托诸葛公司审价，经审计，该工程到2010年2月10日已完成地下二层地上二层结构，造价为22,170,109.01元。
2011年11月14日，张小飞被公安机关抓获；2012年6月4日，关小羽接电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
2012年7月，经上海市司法会计中心鉴定，截止2010年1月20日，小黑公司共计支付30,729,347元，多付蜀国公司钢材款3,326,438元，其中2,600,000元已转入张小飞个人账户，用于归还陈某借款1,000,000元，提现469,500元、购房等消费141,931元、支付黄某某等；张小飞从魏国公司处经手领取人工费6,618,000元、工程材料款5,911,622.50元；上述工程超支8,077,142.49元。
浦东新区法院观点
被告人张小飞指使被告人关小羽虚开发票以套取工程资金，并将其中的11万余元非法占为己有，数额巨大，依法均已构成诈骗罪，分别应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二名被告人犯诈骗罪的罪名成立，但指控被告人张小飞对11万元以外的其它款项具有非法占有故意的证据尚不充分，法院不予支持。被告人张小飞系涉案工程的实际施工方，对工程材料的用量是知悉的，其明知被告人关小羽开具的钢材发票大于实际用量，因虚开发票获得的款项，主要由其获得并使用，这与被告人关小羽的多次供述及相关证人证言、相应发票、支票、银行交易记录、司法鉴定等证据相互印证，可以认定被告人张小飞指示被告人关小羽虚开发票的行为；根据工程咨询报告及司法鉴定，被告人张小飞实际已获得的工程款已远大于其应得款项，被告人张小飞对认定的工程款有异议，但未提供证据证明核定工程造价以外的补差款及补偿款的合理依据；其所称向被告人关小羽借款的辩解，亦无相应证据支持；被告人张小飞在工程结束后既未按约定结算，也未退还其应获工程款以外的款项，其犯罪故意明显；故被告人及其辩护人所作无罪辩解、辩护意见，法院均不予采信。被告人张小飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人关小羽在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人关小羽能自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，认定被告人张小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元；被告人关小羽犯诈骗罪，免予刑事处罚；追缴被告人张小飞、关小羽的犯罪所得，发还被害单位。
上海一中院观点
上诉人张小飞、原审被告人关小羽以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公司钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。张小飞的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，法院不予采纳。一审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
上海高院观点
再审查明的事实尚不能推定张小飞具有非法占有他人财产的目的。第一，根据再审查明的事实，张小飞和关小羽虽然通过虚开发票的方式多支了钢材款，但涉案工程在案发时尚未完工和结算，如工程正常进行并完工结算，张小飞先期占用的钢材款将从工程决算款中予以扣除。
第二，张小飞获取款项后并无逃逸、隐匿财产的行为，而是将绝大部分钱款用于工程还款，并在政府部门的主持协调下与魏国公司和小黑公司进行善后协商至2010年5月退出工程。据此，难以推定张小飞主观上具有非法占有他人财产的目的。
第三，原判认定张小飞犯诈骗罪，关键是张小飞将112,131元用于个人购房，以此推定张小飞具有非法占有的目的。经查，张小飞的银行卡对工程资金和个人资金并未作出区分，其用于购房的银行卡在购房前后有多笔现金存入。由于金钱属于种类物，故目前尚无法认定购房的112,131元来源于套取的钢材款项。
第四，魏国公司在2009年6月4日向张小飞支付2,769,599元后，直至同年12月4日之前并未向张小飞支付过工程款项，而本案多支的钢材款项大部分也是在此期间进入张小飞账户，故不排除张小飞垫资进行工程建设的可能性。
其次，现有证据难以认定张小飞、关小羽的行为侵犯了他人的财产权利。根据《建设工程价款决算暂行办法(2004)》的规定，建设工程不管是按进度支付还是竣工后结算，均要由发包方参与核实工程量，最后依据双方确认的工程量计算工程款。故涉案工程量和工程款的决算并不是张小飞单方所能决定的。本案工程监理公司闵某某也证实，涉案工程决算时会由该公司钢筋翻样人员根据竣工图纸计算出钢材的实际使用量作为决算审价的核定数量。而根据小黑公司与魏国公司签订的《材料代购协议》，小黑公司支付涉案工程钢材款仅属代购，结算时按实际用量计，钢材款从进度款和结算款中扣除。根据上述规定、协议和证言，张小飞通过虚报钢材量所获得的款项，如果按照正常的结算程序，会被小黑公司从工程结算款中扣除，小黑公司不会因此遭受损失。因此，从工程结算方式来看，难以认定张小飞的行为侵犯了小黑公司的财产权益。
本案中认定张小飞具有非法占有他人财产的目的，侵害了小黑公司财产权益的证据不足，张小飞的行为不符合诈骗罪的构成要件。原审判决认定张小飞、关小羽的行为构成诈骗罪，张小飞属于主犯，关小羽属于从犯，系认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。对申诉人张小飞及其辩护人、上海市人民检察院提出的应当改判张小飞无罪的意见，原审被告人关小羽及其辩护人提出的应当改判关小羽无罪的意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,判决如下：撤销原审判决，改判原审被告人张小飞、关小羽无罪。本判决为终审判决。
案例评析
司法实践中，时常出现当事人因工程纠纷演变成刑事案件的情况，涉及罪名主要有诈骗罪或者合同诈骗罪。而对罪与非罪之间的区分关键在行为人主观上是否具有非法占有他人公私财物之目的。非法占有的目的，属于行为人主观上的心理活动，具有一定的隐蔽性，所以认定诈骗行为人是否有非法占有的目的，是审判实务中的重点，也是难点。
根据查阅裁判文书发现，审判实践中已建立起对行为人是否具有非法占有目的的推定性判断原则。即建立在分析行为人的客观行为基础上，由行为人的客观行为推断其主观意图。
回到案件中，涉案被告人虽然有实施先期套取工程款的行为，但实际上工程款最终系由发包人结算予以支付，于此同时，双方还有大量工程款未予以结算，所以案件中认定被告人具有非法占有他人财物目的的证据并不充分。据此，法院对二被告人作出无罪判决。所以，在对待工程类刑民交叉类案件，通过核验相关工程量、结算材料及规定，对查明案件及以维护涉案被告人的合法权益具有重要意义。
唐山律师
2021年7月15日
案例索引：
上海市高级人民法院（2017）沪刑再4号刑事判决。本文所涉及姓名或为化名。
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