套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
关键词：赌博罪 开设赌场罪 返点 微信群
裁判要旨
经查，行为人以营利为目的，共同注册了赌博网站的账号，通过微信群招募参赌人员，代为收取参赌人员的赌资，利用赌博网站注册的账号帮参赌人员投注，牟取赌博网站9%的返点利润。现有证据不能证明行为人在赌博网站上的账号设置下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。
案情简介
2019年5月，江小飞、郑小花、陈小兰三人共同出资购买了电脑、手机等作案工具，通过微信创建了“天上天下”、“合气生财”等微信群，并纠集张小红等人在微信群内进行“龙虎合”赌博投注。江小飞三人根据张小红等人的下注金额在相应的网络赌博平台用自己注册的账号为其进行投注。江小飞三人通过支付宝、微信支付、银行卡支付等方式收受张小红等人的投注资金。江小飞三人从上述网站获得9%的返点金额。2019年5月至2019年7月，江小飞、郑小花、陈小兰利用上述方式共收到张小红等七人的投注资金397225元，获取返点金额35750.25元。
湖南辰溪法院观点
被告人江小飞、陈小兰、郑小花为赌博网站担任代理，接受多人投注赌博资金397225元，非法获利35750.25元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人江小飞、陈小兰、郑小花均起主要作用，均系主犯。被告人江小飞、陈小兰、郑小花归案后，如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，可以从宽处罚。被告人江小飞、陈小兰、郑小花开设赌场违法所得35750.25元，应当予以追缴。被告人江小飞、陈小兰、郑小花在开设赌场犯罪过程中，使用的作案工具应当予以没收。据此，判决：一、被告人江小飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈小兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人郑小花犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人江小飞、陈小兰、郑小花开设赌场违法所得35750.25元，予以追缴，上缴国库。被告人江小飞、陈小兰、郑小花在犯罪过程中，所使用的作案工具予以没收。
湖南怀化中院观点
经查，江小飞、郑小花、陈小兰三人以营利为目的，共同注册了赌博网站的账号，通过微信群招募参赌人员，代为收取参赌人员的赌资，利用赌博网站注册的账号帮参赌人员投注，牟取赌博网站9%的返点利润。现有证据不能证明江小飞等三人在赌博网站上的账号设置下级账号，其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。故该辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人江小飞、陈小兰及原审被告人郑小花以营利为目的，共同建立微信群，组织他人参与网络赌博，其行为均已构成赌博罪。三人代为投注赌博资金累计超过30万元，抽头渔利金额超过3万元，参赌人数众多，属聚众赌博。在共同犯罪中，上诉人江小飞、陈小兰、原审被告人郑小花均起主要作用，系主犯；上诉人江小飞、陈小兰、郑小花归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，上诉人江小飞退缴1.7万元，郑小花退缴1.7万元，陈小兰退缴1.6万元，均可以酌情从轻处罚。据此，判决如下：撤销原审法院对江小飞、陈小兰、郑小花的定罪量刑，改判江小飞、陈小兰、郑小花犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。原审判决其他部分予以维持。本判决为终审判决。
案例评析
本案主要争议焦点在行为人的行为性质是属于开设赌场还是聚众赌博。现行法律的开设赌场罪是从刑法第三百零三条赌博罪中分离而来，不仅单列成罪，相应法定刑也更高。加之，开设赌场和聚众赌博呈现类似性，所以二罪区分在司法实践中存在难度。
对此，对二罪的辨析可从行为人的主观方面展开，聚众赌博主要侧重指向以赌博获取非法利益，不具有经营目的；而开设赌场则是利用赌博进行经营，通过经营间接获取赌博利润。同时再结合行为人对赌博活动控制作用及赌博场所经营时间的持续性进行综合分析。例如利用微信群实施开设赌场的案件通常就表现为群主对微信群拥有控制、管理权。微信群内分工明确，有收发赌资、活跃赌博氛围等人员。相应赔率及游戏规则由涉案人员拟定等特点。
而本案中的江小飞等人是属于利用赌博平台组织他人实施网络赌博，其既未建立赌博网站，也未为赌博网站担任代理。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”的规定，可见，江小飞等人并不具有上述四种开设赌场的行为。所以，江小飞等人利用掌握的赌博网站账号，帮助多人实施网络赌博宜认定构成赌博罪。
唐山律师
2021年7月29日
案例索引：
湖南市怀化市中级人民法院（2020）湘12刑终453号刑事判决。本文所涉及姓名或为化名。
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