套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
近期，“吴某凡涉嫌多次诱骗年轻女性发生性关系”事件的曝光引发了社会轩然大波，也引发了学界与实务界对吴某凡是否因“违背妇女意志”而构成强奸罪问题的热议。本文拟对“违背妇女意志”认定的相关疑难问题进行解析，以期对相关司法实践有所裨益。
一、如何认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”
“骗奸”并非刑法规范意义上的概念，“骗奸”也并非一概构成强奸罪，只有“违背妇女意志”的“骗奸”行为方可构成强奸罪。那么，如何认定“骗奸”行为中的“违背妇女意志”？例如，男方以可为女方提供工作机会为由和女方发生性关系的，事后并没有帮找工作，能否认定为违背妇女意志？又如，男方冒充导演以让女方出演重要角色为由与其发生性关系，能否认定为违背妇女意志？还如，男方冒充丈夫或医生与女方发生性关系，又能否认定为“违背妇女意志”？
笔者认为，对于上述这些情况是否可以认定为“违背妇女意志”，关键是看行为人所提供的理由或所使用的方法是否使得妇女对行为性质产生误解并因此而不知反抗。对于男方以可为女方提供工作机会为由的情况，由于女方系因出于获得工作机会的目的而与男方发生性关系，虽然事后感觉被骗，但在发生性关系的当时，其对行为性质并没有发生错误认识，因此，并不存在不知反抗的问题，不能认定为“违背妇女意志”。类似的情形比如男方冒充导演以让女方出演重要角色为由与其发生性关系。因为并不是对方是导演，妇女就有义务与其发生性关系，其中尽管存在欺骗的因素，但这种“骗”仅仅是为了满足妇女的虚荣心要求，妇女也仅是对发生性关系对象的职业产生错误认识，对行为性质并没有发生误解，故而不能认定为违背妇女意志。又比如，行为人利用职权引诱女方，女方在未作明确意思表示的情形下，基于互相利用之动机与行为人发生性行为。在此情形下，结合其利用之动机，即使存在女方被欺骗的情况，由于女方对行为性质并无产生误解，因而不能认定为违背妇女意志。
因此，司法实践中，对于“骗奸”的行为以强奸罪认定的，主要有行为人假冒丈夫与妇女发生性关系，以治病的名义与妇女发生性关系，以及行为人组织利用会道门、邪教组织等利用迷信手段与妇女发生性关系等情形。这些情形之所以以强奸罪认定，主要就是因为行为人的欺骗行为使得被害人妇女对行为性质产生了误解（在假冒丈夫发生性关系的情况下，被害妇女误认为是在与丈夫发生性关系，误以为是一种合法的性关系；在以治病的名义与妇女发生性关系的情况下，被害妇女误以为发生性关系是一种治疗方法；在利用迷信手段与妇女发生性关系的情况下，被害妇女误以为发生性关系是一种仙神要求的合理行为等），以致不知反抗。
二、以利益“胁迫”女方发生性关系是否属于“违背妇女意志”
在一般的强奸案中，由于行为人系普通公民，因此对于是否“违背妇女意志”的认定往往考虑双方的关系、性关系发生的具体情状，以及事发后女方的态度等因素。但当行为人系受公众关注度高的公众人物以利益“胁迫”女方发生性关系时，还应重点审查女方是否主要基于名利诱惑等因素进而与其发生性关系，防止将那些实际上并不违背妇女意志的情形以强奸罪认定。因此，对于这类强奸案件，司法机关对于是否“违背妇女意志”的认定应当更为谨慎。
强奸罪中的“胁迫”，是指在现在或将来对妇女造成某种不利或损害，以引起被害妇女的恐惧心理，使其不敢反抗，从而达到奸淫的目的。因此，“胁迫”的实质是迫使被害人在其既有利益与性自由之间作出取舍，其后果是对被害人的既有利益造成了侵害，使被害人的现状更加糟糕。男方利用其在某一领域内具有一定的影响力表示如不发生关系就不为女方提供帮助的行为，只是让女方在流量、资本、学术资源等当前不具备的利益的获取与否之间作出选择，并没有对女方的既有利益造成损害。如果女方不获取上述利益，其现状也并不会比当前更为糟糕。于女方而言，获取这些利益仅仅属于“锦上添花”而非“趁火打劫”。因此，以利益“胁迫”女方发生性关系的情形并不属于“违背妇女意志”，不能认定为强奸罪的“胁迫”。所以，笔者认为，对于在某一领域内具有一定影响力（比如在娱乐圈有流量和资本、在学术界拥有在学术领域发表期刊文章的权力）的男方，以如不与其发生性关系就不为女方提供帮助相“威胁”的情形，不属于强奸罪的“胁迫”，即使因此发生了性关系也不属于“违背妇女意志”。
三、女方因主动饮酒或吸毒而失去意识后与男方发生性关系是否属于“违背妇女意志”
对于男方为达奸淫目的而灌酒、劝酒或引诱、强迫女方吸毒进而在女方失去意识后与女方发生性关系，或者男方利用女方因饮酒或吸毒而失去意识后与其发生性关系的情形，认定为“违背妇女意志”没有什么疑义。但对于女方主动邀约男方饮酒或吸毒，女方对饮酒或者吸毒都是明知的，在失去意识后与男方发生性关系，是否可以认定为“违背妇女意志”？
笔者认为，即使女方主动邀约行为人，明知饮酒或者吸毒，也并不代表其存在与行为人发生性关系的心理预期，具体还需要结合双方的关系亲疏、见面的地点、女方的事后反应等因素综合判断是否违背了妇女意志。如果二人此前聊天较为暧昧，或者女方在邀约男方前曾表露过希望与男方发生性关系的想法，且邀约的地点是住所、酒店等非开放性场所，此时应肯定女方对即将发生的性行为存在一定的心理预期，违背其意志的可能性较小；而如果此前未曾表露过愿意与男方发生性关系的想法，且邀约的地点是酒吧或咖啡厅等开放性场所，此时应认为女方对即将发生的性行为存在心理预期的可能性较小，违背其意志的可能性较大。
四、在男方“误认为”女方有意愿发生性关系的情况下能否排除“违背妇女意志”
对于男方误认为女方有意愿发生性关系的情况下发生了性关系，包括男女双方在关系暧昧或行为暧昧的情况下发生性关系，或者在半推半就情形下发生性关系，司法实践中往往难以判定。例如，男女双方事先有暧昧聊天、亲密互动，或者女方平日私生活较为开放随便，甚至女方主动邀请男方和自己一起进入私密空间独处，又或者女方在提出利益请求并接受了男方提供的利益的情形下与男方发生了性关系，是否可以认定男方“误认为”女方有意愿发生性关系，进而排除“违背妇女意志”？
笔者认为，若行为人“真诚而合理”地误认为对方有意愿发生性关系，即主观上真实地相信被害人已经同意，且在客观上具备合理性时，则可以减轻其犯罪责任乃至排除其主观故意。对于“真诚而合理”的判断应注重事中的证据，不能仅凭事前有暧昧聊天、亲密互动，或事前接受男方提供的利益而片面地加以认定，更不能因为女方平日私生活较为开放而直接加以推定。
“真诚而合理”应同时具备两个条件：其一，行为人的错误认识基于被害人在发生性关系时含义不明的行为所产生；其二，有确实的证据证明被害人在发生性关系时实施了含义不明的行为。具体而言，若男方提出性主张，女方仅进行语言上的拒绝，后男方继续纠缠但未采取暴力、胁迫等手段，且女方完全有条件进行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，则可认定行为人“真诚而合理”地误认为对方有意愿与其发生性关系；但若女方处于意识不清醒或无意识状态，或者作出强烈反抗等，这足以使一般人认识到其并未同意，行为人的认识错误也就并非“真诚而合理”了。
对于半推半就情况下“违背妇女意志”的认定，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效，以下简称《解答》）曾指出，“对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处”。虽然《解答》业已失效，但仍可作为司法实践中认定半推半就情况下“违背妇女意志”的参考标准。笔者认为，对于半推半就的情形，出于对被告人人权的保障，只有在能够形成不利于被告人的证据链条的情况下，才能认定其行为的违法性。具体而言，应首先考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制性手段以及行为人使用暴力、胁迫手段的程度，避免将“推”的过程中存在的拉扯行为直接认定为“暴力、胁迫”；其次考察案发时妇女的认知能力，包括妇女的年龄、智力、精神状况、神智情况，案发前与行为人的认识过程、认识时间长短、双方关系或熟悉程度等；再次考察案发时妇女的反抗能力，包括考察妇女自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及妇女自身身体情况等；又次考察妇女未作明确意思表示的客观原因，包括考察案发当时的环境，双方是否系熟人关系，妇女的身体状况，以及行为人的人数等；最后考察妇女事后对行为人所实施行为的反应及态度，包括考察案发后女方有无报警，通过何人报警，以及报警的时间等。
综上所述，笔者认为，判断是否“违背妇女意志”，关键要看妇女对于发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是发生在性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。“违背妇女意志”的认定标准包括但不限于：行为人是否采取了暴力、胁迫等足以压制妇女反抗的手段；行为人是否利用了妇女意识不清醒或无意识的状态发生性关系；妇女在发生性关系时是否进行了反抗，如呼救、求情、指责等；妇女在事发后对行为人所实施行为的反应及态度等。
作者：华东政法大学刑事法学院副院长 李振林
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