持械聚众斗殴中的“械”如何认定

一、“械”可参照“凶器”

关于“械”的概念，纵观历史，没有专门对“械”作出过解释，但对“凶器”有过相关的解释，能否用“凶器”的解释来套用“械”？我们先看一下有关于“凶器”的解释。1983年9月2日全国人大常委会颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“流氓犯罪集团的首要分子或携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”。1984年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》：“携带凶器，是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械”。上述在79刑法期间，聚众斗殴、寻衅滋事行为都属于流氓罪中的表现行为，而对流氓罪的解释文件中，都表述“携带凶器”而未表述“械”，并非是忽略了“械”。“凶器”和“械”只是在特定犯罪行为中的表述不同而已，本质上所要表述的是“携带、持有杀伤力较大，容易导致他人伤亡的器械”，但这种表述太长，需要用简单的词语“凶器”“械”来代替，那么为什么不统一使用一个词语比如“凶器”来代替呢？之所以出现“械”是根据我们对特定行为一种搭配用语的表现，像聚众斗殴行为持有的物品形态，一般的聚众斗殴持有的物品都是比较大件的器械，“械斗”是很自然的表达方式，换成持“凶器”聚众斗殴就不习惯。同理，像携带“凶器”盗窃、抢夺、诈骗、持“凶器”随意殴打他人表述就很自然，换成“持械”用语也不妥当。上述“凶器”和“械”在本质上是一样的，“持械”聚众斗殴也可以包括小件的刀具，而“携带凶器”寻衅滋事也可以包括携带大件的器械，本质属性是杀伤力大，一般使用容易造成他人伤亡的器械，因此我们在理解“持械”的时候就可以参照司法解释关于“携带凶器”的描述。根据2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕35号规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为”。

二、“械”在实务中的认定（木棒、石块等非典型）

在明确了“械”可以参照“凶器”的规定后，实务中如何认定“持械”仍然比较复杂，下面我们通过分析“凶器”来认定“械”。根据司法解释关于“凶器”的概念，一种是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，一种是铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械（根据1984年的定义）。根据司法解释的概念，“凶器”是一种器械，可以理解为是硬的固体类的工具，而且是有足以致人伤亡的杀伤力，这个杀伤力是客观的，是指在一般作为攻击工具使用的情况下，这类工具就容易致人伤亡，区别于普通意义上“杀人凶器”，一根绳子被认为是普通意义上“杀人凶器”，但它不是刑法意义上客观的“凶器”，我们认定这类工具系凶器之后，无论谁使用都一样，它就是有达到“凶器”级别杀伤力的物理属性。实务中难点在于判断第二类“木棒等足以致人伤亡的器械”，因为这一类器械都长的不一样，无法形成一个统一的认定标准，这跟管制刀具认定不同，管制刀具认定时有一个统一的标准。像木棒、石块这类有大有小，一般使用时它的威力如何，可能不同的人有不同的认识，如果很难判断它的威力大小，可以结合使用后造成的结果去综合判断，如果使用一般性的打击，致人轻伤以上（包括轻伤），实践检验说明该器械杀伤力是比较大的，足以致人伤亡，可以认定为“凶器”或者“械”，如果持有这类器械未造成他人轻伤以上的后果，使用之前对该类器械的杀伤力是否足以致人伤亡就存疑的，无法简单的判断的，那么根据使用后检验的情况，可以不认定为“凶器”或者“械”。尤其是“持械”聚众斗殴系聚众斗殴罪的加重情节，为了使得罪责相适应，对这类杀伤力大小不容易判断的器械，更应该结合使用后造成的结果来综合判断，以造成轻伤为标准。很显然，本案中啤酒瓶破底后露出尖锐锋利的玻璃，其杀伤力类似于管制刀具，再结合使用后造成的结果判断，致二人轻伤，应当认定为“械”。

三、部分人“持械”能否认定共同“持械”

这里需要说明的是，林某纠集来5个朋友，4个人拿了啤酒瓶，实际“持械”的是4个人，而林某和另外一个朋友没有拿啤酒瓶是否也应认定共同“持械”？像浙江省高级人民法院2013年10月18日《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定：“在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为持械聚众斗殴”。而江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号规定：“参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。”显然，江苏省三家的意见更符合情理、法理。浙江省高院的纪要，虽然表面上看起来罪责自负，罪刑相适应，实际上在很多聚众斗殴案件中，常常是斗殴工具不够分配，分着分着就有人没着落了，没分到的人过去斗殴还感觉没有安全感，很想要工具但是没有了，还有一些老大、老二、老三级别的人物，他们通常过去是坐阵的不带工具，带工具的都是下面的打手小弟，这类人物可能最后根据证据情况只能认定积极参加者，而无法认定首要分子，不对这类人认定共同持械显然罪责就不相适应了。如果想做到罪刑相适应的，对没有实际“持械”的人员，考察在整个斗殴过程中的作用，确实作用较小的，可以通过认定从犯给他减轻处罚，这样也可以将因为认定“共同持械”而加重处罚的降格处理。因此，江苏省三家的这个意见就表达的很到位，实践中应参照适用。

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