浅谈聚众斗殴的“聚众”行为

浅谈聚众斗殴的“聚众”行为

一、案例

2014年夏某日凌晨，李某（男，20岁，多次寻衅滋事、聚众斗殴前科）、罗某（男，20岁，聚众斗殴前科）在宿迁一酒吧跳舞时和其他顾客发生碰撞，发生口角及肢体冲突。李某遂从口袋掏出随身携带的瑞士军刀（非管制器具），向对方挥舞，后被保安拉开。李某、罗某随即离开酒吧，无人受伤。二人在出酒吧，站在门口聊天。在酒吧看场子的社会闲散人员张某（19岁）在监控看到酒吧舞台上有人在闹事，遂纠集在酒吧的同伙四人去车里“抄家伙”。张某等四人分别手持鱼叉和关公刀向对方冲去，张某冲到李某面前，将鱼叉架在李某的脖子上，让李某将随身携带的瑞士军刀放下。李某不从，拔出小刀刺向张某大腿，张某后撤躲过此刀时不慎摔倒。李某趁机夺过张某的鱼叉，和对方多人互砍。就在李某拿鱼叉和对方互殴时，李某朋友周某、卢某从酒吧出，看到李某和对方互殴，遂加入战斗。罗某在李某拔刀刺向对方后，将对方一人撂倒，用脚踹其头部。双方斗殴约2分钟结束。酒吧看场子的张某一伙因聚众斗殴已被判刑。如何评价李某、罗某等四人的行为？

二、聚众斗殴的聚众行为

我国刑法理论通说认为聚众斗殴是复行为犯，包括两个行为：一是聚众行为；二是互殴行为。张明楷教授则认为聚众斗殴为单行为犯。他认为聚众是指斗殴的方式，表明一对一或者一对二模式的互殴不构成聚众斗殴这种妨碍社会秩序的为。其观点不属于通说，实践中我们也将聚众斗殴作为复行为犯。2009年江苏省公布的《江苏省高级人民法院江苏省人民检察院办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》认为“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。

本案的焦点在于：李某在酒吧和罗某聊天的时候，突然被手持杀器的数人围住，其中一人将鱼叉架在李某的脖子上，让其将口袋中的刀子扔掉。李某见无法逃离，其本身亦有聚众斗殴及寻衅滋事前科，认为杀出一条血路是正解，遂拔刀相向。罗某见状亦上前参与斗殴。恰在此时，李某朋友，对斗殴不知情的周某、卢某从酒吧出来，见双方斗殴，随即加入战斗帮助李某。李某、罗某、周某和卢某在和对方斗殴时未有交流。

李某四人行为能否构成临时起意的聚众斗殴？无论是有预谋的还是临时起意的聚众斗殴，都必然要有“聚众”和“殴斗”行为。刑法中的“行为”都是基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。即刑法意义上的行为必然是由内而外的一种表现，由主观认识、意志引导客观的身体动静。无意识的身体动静，不能称之为刑法意义上的行为。“聚众”行为必然是主观上有纠集多人以上和对方互殴，并且在客观上通过语言明示或者肢体语言纠集多人。

在该案中，从表面看是一种数人共同参与互相殴打的行为。大家容易得出聚众斗殴的结论。但是最先动手的李某并没有纠集罗某，其本人甚至不知道周某、卢某何时加入战斗。更谈不上纠集周某、罗某。虽然，李某主观上认为打起来，朋友罗某肯定会帮我，但是客观上并没有语言明示或者肢体语言暗示一起斗殴。所以，李某的行为不算聚众斗殴。